Selbstbeseitigung eines Mangels

Das Recht des Auf­tragge­bers auf Selb­st­be­sei­t­i­gung eines Man­gels entste­ht nach § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B, eben­so wie nach den § 634 Nr. 2, § 637 BGB, mit frucht­losem Fristablauf. Der Gel­tend­machung eines auf Geld gerichteten Gewährleis­tungsanspruchs durch den Auf­tragge­ber gegenüber dem Auf­trag­nehmer bedarf es dazu nicht. In diesen Fällen entste­ht damit auch der Anspruch des Auf­tragge­bers aus ein­er auf Zahlung gerichteten Gewährleis­tungs­bürgschaft, wenn die in § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B genan­nten Voraus­set­zun­gen vor­liegen, ohne dass ein auf Gewährleis­tung gestützter Zahlungsanspruch gel­tend gemacht wer­den muss.

Selbstbeseitigung eines Mangels

Der Anspruch aus ein­er selb­stschuld­ner­ischen Bürgschaft entste­ht im Sinne des § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB grund­sät­zlich mit Fäl­ligkeit der gesicherten Hauptschuld.

Ein Anspruch ist nach § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB in dem Zeit­punkt ent­standen, zu dem er erst­ma­lig gel­tend gemacht und im Wege der Klage durchge­set­zt wer­den kann. Dies set­zt nach ständi­ger Recht­sprechung des Bun­des­gericht­shofs grund­sät­zlich die Fäl­ligkeit des Anspruchs voraus, da erst von diesem Zeit­punkt an (§ 271 Abs. 1 Halbs. 1 BGB) der Gläu­biger mit Erfolg die Leis­tung fordern und gegebe­nen­falls den Ablauf der Ver­jährungs­frist durch Klageer­he­bung unterbinden kann.

Danach entste­hen bei Fehlen ander­er Vere­in­barun­gen der Parteien jeden­falls die Ansprüche aus ein­er – hier vor­liegen­den – selb­stschuld­ner­ischen Bürgschaft zugle­ich mit der gesicherten Forderung und es bedarf für den Beginn der Ver­jährungs­frist kein­er Leis­tungsauf­forderung.

Dage­gen ist nach Ansicht des Bun­des­gericht­shof die Auf­fas­sung rechts­fehler­haft, ein Gel­danspruch sei nicht ent­standen, weil der Kläger zwar Frist zur Män­gelbe­sei­t­i­gung geset­zt, nicht aber deren Ablehnung ange­dro­ht habe. Die VOB/B, deren Gel­tung nach den nicht ange­grif­f­e­nen Fest­stel­lun­gen des Beru­fungs­gerichts im Stre­it­fall vere­in­bart wurde, ver­langt in § 13 Nr. 5 Abs. 2 zur Begrün­dung eines Selb­stein­trittsrechts des Auf­tragge­bers neben der – vor­liegend unstre­it­ig erfol­gten – Frist­set­zung zur Nachbesserung keine Andro­hung des Auf­tragge­bers, er werde die Besei­t­i­gung des Man­gels nach Fristablauf ablehnen. Abwe­ichend von der für die Wan­delung und Min­derung gel­tenden Regelung in § 634 Abs. 1 Satz 1 BGB aF entste­ht nach dem klaren Wort­laut von § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B das Selb­stein­trittsrecht des Auf­tragge­bers bere­its mit erfol­glosem Ablauf der für die Nachbesserung geset­zten Frist. Weit­ere Voraus­set­zun­gen beste­hen nicht. Insoweit entspricht § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B den im Rah­men eines BGB­W­erkver­trages für das Recht der Selb­stvor­nahme gel­tenden § 633 Abs. 3 BGB aF bzw. § 634 Nr. 2 nF, § 637 BGB nF, die eine Ablehnungsan­dro­hung des Auf­tragge­bers eben­falls nicht vorse­hen. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Beru­fungs­gerichts scheit­ert damit die Entste­hung der Haupt­forderung auf Erstat­tung von Män­gelbe­sei­t­i­gungskosten nicht daran, dass der Kläger die Ablehnung der Nachbesserung durch die Hauptschuld­ner­in nicht ange­dro­ht hat.

Die Ein­stand­spflicht der Beklagten aus der Bürgschaft set­zt auch nicht voraus, dass der Kläger die Hauptschuld­ner­in wegen der Kosten der Ersatzvor­nahme auf Zahlung in Anspruch nimmt. Der auf Geldzahlung gerichtete sekundäre Gewährleis­tungsanspruch des Auf­tragge­bers entste­ht vielmehr ohne Zahlungsauf­forderung mit Ablauf der im Auf­forderungss­chreiben erfol­g­los geset­zten Frist zur Män­gelbe­sei­t­i­gung.

Bei Fehlen ein­er aus­drück­lichen Regelung ist im All­ge­meinen davon auszuge­hen, dass der Bürge ein­er Gewährleis­tungs­bürgschaft nur für das Erfül­lungsin­ter­esse und nicht für die gegen­ständliche Nachbesserung der Werkleis­tung haften soll. Der Bürgschafts­fall tritt danach ein, wenn der Auf­tragge­ber einen auf Geld gerichteten Gewährleis­tungsanspruch erwor­ben hat. Wie das Beru­fungs­gericht von der Revi­sion unange­grif­f­en fest­gestellt hat, gilt im Stre­it­fall nichts anderes.

Der Zeit­punkt, zu dem ein auf Geld gerichteter Anspruch des Auf­tragge­bers auf Vorschuss für eine Ersatzvor­nahme der Man­gelbe­sei­t­i­gung oder auf Erstat­tung der Kosten der Man­gelbe­sei­t­i­gung fäl­lig wird und damit den Bürgschaft­sanspruch entste­hen lässt, ist umstrit­ten. Teil­weise wird dafür die Erfül­lung der tatbe­standlichen Anspruchsvo­raus­set­zun­gen (vgl. § 633 Abs. 3 BGB aF, § 637 BGB nF bzw. § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B) und die darauf beruhende Möglichkeit ein­er Inanspruch­nahme des Auf­trag­nehmers für aus­re­ichend erachtet. Die Gege­nan­sicht ver­langt darüber hin­aus die tat­säch­liche Gel­tend­machung eines – bez­if­fer­ten – Zahlungsanspruchs, etwa als Vorschuss oder als Erstat­tung für die Kosten ein­er Ersatzvor­nahme, durch den Auf­tragge­ber.

Der Bun­des­gericht­shof schließt sich der Auf­fas­sung an, dass der Anspruch des Auf­tragge­bers aus ein­er Gewährleis­tungs­bürgschaft entste­ht, wenn die Voraus­set­zun­gen des § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B vor­liegen, ohne dass zusät­zlich der Auf­tragge­ber dem Auf­trag­nehmer gegenüber einen auf Gewährleis­tung gestützten Zahlungsanspruch gel­tend machen müsste.

Nach dem Wort­laut dieser Vorschrift set­zt näm­lich das Selb­st­be­sei­t­i­gungsrecht des Auf­tragge­bers, eben­so wie bei den § 634 Nr. 2, § 637 BGB, lediglich den frucht­losen Fristablauf voraus. Für die Auf­fas­sung, die Entste­hung eines auf Geld gerichteten Gewährleis­tungsanspruchs ver­lange zudem die tat­säch­liche Inanspruch­nahme des Unternehmers durch den Auf­tragge­ber, find­et sich wed­er im Wort­laut von § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B noch in § 633 BGB aF, § 634 Nr. 2 nF, § 637 BGB nF eine Stütze. Das dem Auf­tragge­ber nach Fristablauf zuste­hende Wahlrecht hält somit nicht die Entste­hung der zueinan­der in einem Auswahlver­hält­nis ste­hen­den Gewährleis­tungsrechte in der Schwebe, son­dern es set­zt die Fäl­ligkeit der zur Wahl ste­hen­den Ansprüche voraus. Denn der Begriff der Fäl­ligkeit beschreibt den Zeit­punkt, ab dem der Gläu­biger die Leis­tung fordern kann, nicht den Zeit­punkt, in dem der Gläu­biger die Leis­tung tat­säch­lich fordert.

Für den Bun­des­gericht­shof begeg­net es keinen Bedenken, dass der Auf­tragge­ber gle­ichzeit­ig fäl­lige Ansprüche auf Nachbesserung und auf (Vorschuss-)Zahlung hat. Vielmehr ist es Kennze­ichen ein­er Anspruch­skonkur­renz, dass mehrere fäl­lige Ansprüche nebeneinan­der beste­hen. Sind mithin die Tatbe­standsvo­raus­set­zun­gen des § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B erfüllt, kann der Auf­tragge­ber vom Auf­trag­nehmer nach Fristablauf entwed­er Erstat­tung der Kosten ein­er Drit­tnachbesserung und ggf. einen Kosten­vorschuss hier­für ver­lan­gen oder auf Nachbesserung der Werkleis­tung beste­hen. Lediglich der Auf­trag­nehmer ist gehin­dert, ohne die Zus­tim­mung des Auf­tragge­bers die Nachbesserung durchzuführen, da dieser ab dem Ablauf der Nachbesserungs­frist allein entschei­den kann, welche Ansprüche er gegen den Auf­trag­nehmer gel­tend machen will. Die Ausübung des Wahlrechts durch den Auf­tragge­ber beant­wortet – worauf die Revi­sion zutr­e­f­fend hin­weist – mithin nur die Frage, welchen der beste­hen­den Gewährleis­tungsansprüche der Auf­tragge­ber gel­tend machen will, sie begrün­det jedoch nicht einen bis dahin nicht beste­hen­den Anspruch.

Der von der Gewährleis­tungs­bürgschaft gesicherte Gel­danspruch – hier aus § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B – entste­ht, wenn die tatbe­standlichen Voraus­set­zun­gen des auf Geld gerichteten Gewährleis­tungsanspruchs vom Auf­tragge­ber geschaf­fen wur­den. Ab diesem Zeit­punkt kann er vom Auf­tragge­ber gel­tend gemacht und klageweise durchge­set­zt wer­den. Deswe­gen ist es ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Revi­sion­ser­widerung für die Entste­hung dieses Gel­danspruchs nicht erforder­lich, dass der endgültige Zahlungsanspruch oder ein Anspruch auf Vorschuss vom Auf­tragge­ber – teil­weise – bez­if­fert wer­den und damit Gegen­stand ein­er Leis­tungsklage sein kann. Es genügt die Möglichkeit, Fest­stel­lungsklage zu erheben. Aus diesem Grund kommt es auch nicht darauf an, ob – wie die Revi­sion­ser­widerung meint – der Kläger durch einen vor­rangi­gen Gewährleis­tung­sein­be­halt zunächst an der Erhe­bung ein­er bez­if­fer­ten Vorschussklage gehin­dert war.

Das Entste­hen der Bürgschafts­forderung hängt nicht davon ab, dass die zwis­chen Auf­tragge­ber und Auf­trag­nehmer getrof­fene Sicherungsabrede eine Haf­tung des Bür­gen vor Ausübung des Wahlrechts bzw. Bez­if­fer­ung eines Zahlungsanspruchs vor­sieht. Aus der der Bürgschafts­bestel­lung zugrunde liegen­den Sicherungsabrede ergibt sich regelmäßig, in welchem Umfang die Bürgschaft vom Gläu­biger in Anspruch genom­men wer­den darf. Soweit der Gläu­biger nach der Sicherungsabrede nicht berechtigt ist, die vere­in­barte Bürgschaft anzu­fordern, kann sich der Bürge aus § 768 Abs. 1 Satz 1 BGB auf eine entsprechende Einrede berufen. Danach beträfe der Ein­wand, der Gläu­biger sei nach der konkreten Sicherungsabrede nicht berechtigt, die Bürgschaft mit Entste­hen der Haupt­forderung, son­dern erst zu einem späteren Zeit­punkt anzu­fordern, hier jeden­falls nicht die Fäl­ligkeit der Haupt­forderung und damit auch nicht den Bestand der Bürgschaftsverpflich­tung. Ob der Bürge dem Auf­tragge­ber aus der Sicherungsabrede eine solche zur Leis­tungsver­weigerung berechti­gende Einrede ent­ge­gen­hal­ten kann, ist daher eine gegenüber der Anspruch­sentste­hung im Sinne des § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB nachge­lagerte Frage.

Die von der Revi­sion­ser­widerung geforderte Anknüp­fung des Beginns der Ver­jährungs­frist für die Gewährleis­tungs­bürgschaft an die Gel­tend­machung eines bez­if­fer­ten Zahlungsanspruchs durch den Auf­tragge­ber wider­spricht zudem dem Zweck der Ver­jährung der Bür­gen­verpflich­tung.

Das Rechtsin­sti­tut der Ver­jährung dient dem Schutz des Schuld­ners und der Her­stel­lung des Rechts­friedens nach Ablauf der Ver­jährungs­frist. Damit ist es unvere­in­bar, den Beginn der Ver­jährungs­frist ein­seit­ig an eine Leis­tungsauf­forderung des Gläu­bigers der Bürgschafts­forderung – hier ein Zahlungsver­lan­gen des Auf­tragge­bers an den Auf­trag­nehmer – zu knüpfen, da es dieser dann in der Hand hätte, den Ver­jährungs­be­ginn und die Notwendigkeit ver­jährung­shem­mender Maß­nah­men weit­ge­hend beliebig hin­auszuzögern.

Die danach früher ein­tre­tende Notwendigkeit, die Ver­jährung hem­mende Maß­nah­men zu ergreifen, erhöht das Haf­tungsrisiko des Gewährleis­tungs­bür­gen nicht zwangsläu­fig. Zur Hem­mung der Ver­jährung genügt die Erhe­bung ein­er unbez­if­fer­ten Fest­stel­lungsklage. Wegen § 286 Abs. 1 und 4 BGB fällt die Gefahr, der Bürge kön­nte frühzeit­ig in Verzug ger­at­en, nicht ins Gewicht, zumal der Gläu­biger Infor­ma­tio­nen zur Hauptschuld, die der Bürge mit zumut­baren Anstren­gun­gen nicht erlan­gen kann, mitzuteilen hat. Ein­er frühzeit­i­gen Inanspruch­nahme zur Anspruchssicherung kann der Gewährleis­tungs­bürge schließlich dadurch ent­ge­hen, dass er – wie im Stre­it­fall die Beklagte – für einen bes­timmten Zeitraum auf die Erhe­bung der Ver­jährung­seinrede verzichtet.

Der Hin­weis, damit könne die nach der Schul­drecht­sre­form der drei­jähri­gen Regelver­jährung unter­liegende Bürgschafts­forderung vor den gesicherten Gewährleis­tungsansprüchen ver­jähren, trifft zwar zu. Dies beruht jedoch auf dem getren­nten Schick­sal bei­der Forderun­gen und stellt wed­er eine spez­i­fis­che Folge des Ver­jährungs­be­ginns von Bürgschafts­forderun­gen mit Fäl­ligkeit der gesicherten Forderung noch eine Beson­der­heit des Werkver­tragsrechts dar. Eben­so beruht auf geset­zge­berisch­er Entschei­dung, dass der Auf­tragge­ber Unter­schiede in den Ver­jährungs­fris­ten dazu nutzen kann, die Fäl­ligkeit der Bürgschaftsverpflich­tung durch die späte Gel­tend­machung von Gewährleis­tungsrecht­en zu verzögern. Zu ver­schiede­nen Zeit­punk­ten ablaufende Ver­jährungs­fris­ten von Haupt­forderung und Bürgschaft wer­den in § 768 BGB hin­genom­men und liefern keine Recht­fer­ti­gung, die Ver­jährung der Bür­gen­haf­tung dadurch zu erschw­eren, dass erst die Gel­tend­machung eines dem Auf­tragge­ber gegen den Auf­trag­nehmer zuste­hen­den Gel­danspruchs zur Entste­hung der gesicherten Haupt­forderung und damit zum Beginn der Ver­jährungs­frist führen soll.

Nichts Anderes ergibt sich im hier entsch­iede­nen Fall aus dem von den Parteien geschlosse­nen Bürgschaftsver­trag.

Den Parteien des Bürgschaftsver­trags ste­ht es frei, statt des Entste­hens der Haupt­forderung deren Gel­tend­machung als Fäl­ligkeitsvo­raus­set­zung der Bürgschaft zu vere­in­baren. Eine solche Vere­in­barung haben die Parteien wed­er aus­drück­lich noch in schlüs­siger Weise getrof­fen. Der Wort­laut der for­mu­la­rmäßi­gen Bürgschaft­surkunde vom 16.10.2001 liefert dafür keinen Anhalt.

Eine von den geset­zlichen Regelun­gen abwe­ichende Vere­in­barung der Parteien zur Fäl­ligkeit der Bürgschaft ergibt sich auch nicht aus ein­er ergänzen­den Ver­tragsausle­gung. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Revi­sion­ser­widerung ist durch die im Rah­men der Schul­drechtsmod­ernisierung erfol­gte Neugestal­tung der Ver­jährungsregelung keine verdeck­te Regelungslücke ent­standen, die die Parteien zwar nicht erkan­nt haben, die sie aber geschlossen hät­ten, wenn ihnen die Lücke bekan­nt gewe­sen wäre. Vielmehr sind die Fol­gen der neuen Ver­jährungsvorschriften für beste­hende Rechtsver­hält­nisse in Über­gangsvorschriften detail­liert geregelt (vgl. Art. 229 § 6 EGBGB).

Eben­so recht­fer­tigt der fehlende Gle­ich­lauf zwis­chen der Ver­jährungs­frist der Gewährleis­tungsansprüche, die die Parteien mit 60 Monat­en vere­in­bart haben, und der drei­jähri­gen Regelver­jährung nach § 195 BGB, die für die Bürgschaftsverpflich­tung gilt, keine ergänzende Ver­tragsausle­gung. Auch in Fällen, in denen die Ver­jährungs­frist der gesicherten Schuld über die regelmäßige Ver­jährungs­frist von drei Jahren hin­aus­re­icht, hat der Bürgschafts­gläu­biger aus­re­ichend Gele­gen­heit, ver­jährung­shem­mende Maß­nah­men zu ergreifen. Dies belastet ihn nicht unbil­lig, da er im Einzelfall zusät­zlich durch den nach § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB hin­aus­geschobe­nen Frist­be­ginn geschützt wird.

Danach ent­stand die gegen die Beklagte gerichtete Bürgschafts­forderung des Klägers mit Ablauf der in dem Auf­forderungss­chreiben vom 29.10.2003 gegenüber dem Insol­ven­zver­wal­ter der Hauptschuld­ner­in geset­zten Nachbesserungs­frist (§ 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB). Die sub­jek­tiv­en Voraus­set­zun­gen des Ver­jährungs­be­ginns (§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB) lagen zu diesem Zeit­punkt eben­falls vor, da der Kläger Ken­nt­nis von der Beklagten als Schuld­ner­in der Bürgschaftsverpflich­tung und eben­so von den Umstän­den hat­te, die sowohl die Fäl­ligkeit des auf Geld gerichteten Gewährleis­tungsanspruchs als auch der Bürgschaftsverpflich­tung begrün­de­ten. Nach dem unstre­it­i­gen Sachver­halt waren ihm ins­beson­dere die Män­gel der Fas­sade bekan­nt. Er hat­te zur Ursachen­klärung noch vor dem an die Auf­trag­nehmerin gerichteten Auf­forderungss­chreiben ein Sachver­ständi­gengutacht­en einge­holt. Damit war der Kläger – anders als die Revi­sion­ser­widerung meint – auch zur ord­nungs­gemäßen Gel­tend­machung dieses Bau­man­gels in einem Klagev­er­fahren in der Lage, da dies keine vor­prozes­suale Klärung der Man­gelur­sachen erfordert, son­dern eine objek­tive Beschrei­bung der Man­gel­er­schei­n­un­gen aus­re­icht.

Nichts anderes wür­den gel­ten, wenn in der Klage­forderung Ansprüche auf Schadenser­satz enthal­ten sein soll­ten, da diese vor der Frist­set­zung zur Nachbesserung mit Ein­tritt des Schadens an der Fas­sade im Som­mer und Herb­st 2003 ent­standen wären.

Bun­des­gericht­shof, Urteil vom 11. Sep­tem­ber 2012 – XI ZR 56/11

Selbstbeseitigung eines Mangels