Selbst­be­sei­ti­gung eines Man­gels

Das Recht des Auf­trag­ge­bers auf Selbst­be­sei­ti­gung eines Man­gels ent­steht nach § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/​B, eben­so wie nach den § 634 Nr. 2, § 637 BGB, mit frucht­lo­sem Frist­ab­lauf. Der Gel­tend­ma­chung eines auf Geld gerich­te­ten Gewähr­leis­tungs­an­spruchs durch den Auf­trag­ge­ber gegen­über dem Auf­trag­neh­mer bedarf es dazu nicht. In die­sen Fäl­len ent­steht damit auch der Anspruch des Auf­trag­ge­bers aus einer auf Zah­lung gerich­te­ten Gewähr­leis­tungs­bürg­schaft, wenn die in § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/​B genann­ten Vor­aus­set­zun­gen vor­lie­gen, ohne dass ein auf Gewähr­leis­tung gestütz­ter Zah­lungs­an­spruch gel­tend gemacht wer­den muss.

Der Anspruch aus einer selbst­schuld­ne­ri­schen Bürg­schaft ent­steht im Sin­ne des § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB grund­sätz­lich mit Fäl­lig­keit der gesi­cher­ten Haupt­schuld.

Ein Anspruch ist nach § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB in dem Zeit­punkt ent­stan­den, zu dem er erst­ma­lig gel­tend gemacht und im Wege der Kla­ge durch­ge­setzt wer­den kann. Dies setzt nach stän­di­ger Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs grund­sätz­lich die Fäl­lig­keit des Anspruchs vor­aus, da erst von die­sem Zeit­punkt an (§ 271 Abs. 1 Halbs. 1 BGB) der Gläu­bi­ger mit Erfolg die Leis­tung for­dern und gege­be­nen­falls den Ablauf der Ver­jäh­rungs­frist durch Kla­ge­er­he­bung unter­bin­den kann.

Danach ent­ste­hen bei Feh­len ande­rer Ver­ein­ba­run­gen der Par­tei­en jeden­falls die Ansprü­che aus einer – hier vor­lie­gen­den – selbst­schuld­ne­ri­schen Bürg­schaft zugleich mit der gesi­cher­ten For­de­rung und es bedarf für den Beginn der Ver­jäh­rungs­frist kei­ner Leis­tungs­auf­for­de­rung.

Dage­gen ist nach Ansicht des Bun­des­ge­richts­hof die Auf­fas­sung rechts­feh­ler­haft, ein Geld­an­spruch sei nicht ent­stan­den, weil der Klä­ger zwar Frist zur Män­gel­be­sei­ti­gung gesetzt, nicht aber deren Ableh­nung ange­droht habe. Die VOB/​B, deren Gel­tung nach den nicht ange­grif­fe­nen Fest­stel­lun­gen des Beru­fungs­ge­richts im Streit­fall ver­ein­bart wur­de, ver­langt in § 13 Nr. 5 Abs. 2 zur Begrün­dung eines Selbst­ein­tritts­rechts des Auf­trag­ge­bers neben der – vor­lie­gend unstrei­tig erfolg­ten – Frist­set­zung zur Nach­bes­se­rung kei­ne Andro­hung des Auf­trag­ge­bers, er wer­de die Besei­ti­gung des Man­gels nach Frist­ab­lauf ableh­nen. Abwei­chend von der für die Wan­de­lung und Min­de­rung gel­ten­den Rege­lung in § 634 Abs. 1 Satz 1 BGB aF ent­steht nach dem kla­ren Wort­laut von § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/​B das Selbst­ein­tritts­recht des Auf­trag­ge­bers bereits mit erfolg­lo­sem Ablauf der für die Nach­bes­se­rung gesetz­ten Frist. Wei­te­re Vor­aus­set­zun­gen bestehen nicht. Inso­weit ent­spricht § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/​B den im Rah­men eines BGBWerk­ver­tra­ges für das Recht der Selbst­vor­nah­me gel­ten­den § 633 Abs. 3 BGB aF bzw. § 634 Nr. 2 nF, § 637 BGB nF, die eine Ableh­nungs­an­dro­hung des Auf­trag­ge­bers eben­falls nicht vor­se­hen. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Beru­fungs­ge­richts schei­tert damit die Ent­ste­hung der Haupt­for­de­rung auf Erstat­tung von Män­gel­be­sei­ti­gungs­kos­ten nicht dar­an, dass der Klä­ger die Ableh­nung der Nach­bes­se­rung durch die Haupt­schuld­ne­rin nicht ange­droht hat.

Die Ein­stands­pflicht der Beklag­ten aus der Bürg­schaft setzt auch nicht vor­aus, dass der Klä­ger die Haupt­schuld­ne­rin wegen der Kos­ten der Ersatz­vor­nah­me auf Zah­lung in Anspruch nimmt. Der auf Geld­zah­lung gerich­te­te sekun­dä­re Gewähr­leis­tungs­an­spruch des Auf­trag­ge­bers ent­steht viel­mehr ohne Zah­lungs­auf­for­de­rung mit Ablauf der im Auf­for­de­rungs­schrei­ben erfolg­los gesetz­ten Frist zur Män­gel­be­sei­ti­gung.

Bei Feh­len einer aus­drück­li­chen Rege­lung ist im All­ge­mei­nen davon aus­zu­ge­hen, dass der Bür­ge einer Gewähr­leis­tungs­bürg­schaft nur für das Erfül­lungs­in­ter­es­se und nicht für die gegen­ständ­li­che Nach­bes­se­rung der Werk­leis­tung haf­ten soll. Der Bürg­schafts­fall tritt danach ein, wenn der Auf­trag­ge­ber einen auf Geld gerich­te­ten Gewähr­leis­tungs­an­spruch erwor­ben hat. Wie das Beru­fungs­ge­richt von der Revi­si­on unan­ge­grif­fen fest­ge­stellt hat, gilt im Streit­fall nichts ande­res.

Der Zeit­punkt, zu dem ein auf Geld gerich­te­ter Anspruch des Auf­trag­ge­bers auf Vor­schuss für eine Ersatz­vor­nah­me der Man­gel­be­sei­ti­gung oder auf Erstat­tung der Kos­ten der Man­gel­be­sei­ti­gung fäl­lig wird und damit den Bürg­schafts­an­spruch ent­ste­hen lässt, ist umstrit­ten. Teil­wei­se wird dafür die Erfül­lung der tat­be­stand­li­chen Anspruchs­vor­aus­set­zun­gen (vgl. § 633 Abs. 3 BGB aF, § 637 BGB nF bzw. § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/​B) und die dar­auf beru­hen­de Mög­lich­keit einer Inan­spruch­nah­me des Auf­trag­neh­mers für aus­rei­chend erach­tet. Die Gegen­an­sicht ver­langt dar­über hin­aus die tat­säch­li­che Gel­tend­ma­chung eines – bezif­fer­ten – Zah­lungs­an­spruchs, etwa als Vor­schuss oder als Erstat­tung für die Kos­ten einer Ersatz­vor­nah­me, durch den Auf­trag­ge­ber.

Der Bun­des­ge­richts­hof schließt sich der Auf­fas­sung an, dass der Anspruch des Auf­trag­ge­bers aus einer Gewähr­leis­tungs­bürg­schaft ent­steht, wenn die Vor­aus­set­zun­gen des § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/​B vor­lie­gen, ohne dass zusätz­lich der Auf­trag­ge­ber dem Auf­trag­neh­mer gegen­über einen auf Gewähr­leis­tung gestütz­ten Zah­lungs­an­spruch gel­tend machen müss­te.

Nach dem Wort­laut die­ser Vor­schrift setzt näm­lich das Selbst­be­sei­ti­gungs­recht des Auf­trag­ge­bers, eben­so wie bei den § 634 Nr. 2, § 637 BGB, ledig­lich den frucht­lo­sen Frist­ab­lauf vor­aus. Für die Auf­fas­sung, die Ent­ste­hung eines auf Geld gerich­te­ten Gewähr­leis­tungs­an­spruchs ver­lan­ge zudem die tat­säch­li­che Inan­spruch­nah­me des Unter­neh­mers durch den Auf­trag­ge­ber, fin­det sich weder im Wort­laut von § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/​B noch in § 633 BGB aF, § 634 Nr. 2 nF, § 637 BGB nF eine Stüt­ze. Das dem Auf­trag­ge­ber nach Frist­ab­lauf zuste­hen­de Wahl­recht hält somit nicht die Ent­ste­hung der zuein­an­der in einem Aus­wahl­ver­hält­nis ste­hen­den Gewähr­leis­tungs­rech­te in der Schwe­be, son­dern es setzt die Fäl­lig­keit der zur Wahl ste­hen­den Ansprü­che vor­aus. Denn der Begriff der Fäl­lig­keit beschreibt den Zeit­punkt, ab dem der Gläu­bi­ger die Leis­tung for­dern kann, nicht den Zeit­punkt, in dem der Gläu­bi­ger die Leis­tung tat­säch­lich for­dert.

Für den Bun­des­ge­richts­hof begeg­net es kei­nen Beden­ken, dass der Auf­trag­ge­ber gleich­zei­tig fäl­li­ge Ansprü­che auf Nach­bes­se­rung und auf (Vorschuss-)Zahlung hat. Viel­mehr ist es Kenn­zei­chen einer Anspruchs­kon­kur­renz, dass meh­re­re fäl­li­ge Ansprü­che neben­ein­an­der bestehen. Sind mit­hin die Tat­be­stands­vor­aus­set­zun­gen des § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/​B erfüllt, kann der Auf­trag­ge­ber vom Auf­trag­neh­mer nach Frist­ab­lauf ent­we­der Erstat­tung der Kos­ten einer Dritt­nach­bes­se­rung und ggf. einen Kos­ten­vor­schuss hier­für ver­lan­gen oder auf Nach­bes­se­rung der Werk­leis­tung bestehen. Ledig­lich der Auf­trag­neh­mer ist gehin­dert, ohne die Zustim­mung des Auf­trag­ge­bers die Nach­bes­se­rung durch­zu­füh­ren, da die­ser ab dem Ablauf der Nach­bes­se­rungs­frist allein ent­schei­den kann, wel­che Ansprü­che er gegen den Auf­trag­neh­mer gel­tend machen will. Die Aus­übung des Wahl­rechts durch den Auf­trag­ge­ber beant­wor­tet – wor­auf die Revi­si­on zutref­fend hin­weist – mit­hin nur die Fra­ge, wel­chen der bestehen­den Gewähr­leis­tungs­an­sprü­che der Auf­trag­ge­ber gel­tend machen will, sie begrün­det jedoch nicht einen bis dahin nicht bestehen­den Anspruch.

Der von der Gewähr­leis­tungs­bürg­schaft gesi­cher­te Geld­an­spruch – hier aus § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/​B – ent­steht, wenn die tat­be­stand­li­chen Vor­aus­set­zun­gen des auf Geld gerich­te­ten Gewähr­leis­tungs­an­spruchs vom Auf­trag­ge­ber geschaf­fen wur­den. Ab die­sem Zeit­punkt kann er vom Auf­trag­ge­ber gel­tend gemacht und kla­ge­wei­se durch­ge­setzt wer­den. Des­we­gen ist es ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Revi­si­ons­er­wi­de­rung für die Ent­ste­hung die­ses Geld­an­spruchs nicht erfor­der­lich, dass der end­gül­ti­ge Zah­lungs­an­spruch oder ein Anspruch auf Vor­schuss vom Auf­trag­ge­ber – teil­wei­se – bezif­fert wer­den und damit Gegen­stand einer Leis­tungs­kla­ge sein kann. Es genügt die Mög­lich­keit, Fest­stel­lungs­kla­ge zu erhe­ben. Aus die­sem Grund kommt es auch nicht dar­auf an, ob – wie die Revi­si­ons­er­wi­de­rung meint – der Klä­ger durch einen vor­ran­gi­gen Gewähr­leis­tungs­ein­be­halt zunächst an der Erhe­bung einer bezif­fer­ten Vor­schuss­kla­ge gehin­dert war.

Das Ent­ste­hen der Bürg­schafts­for­de­rung hängt nicht davon ab, dass die zwi­schen Auf­trag­ge­ber und Auf­trag­neh­mer getrof­fe­ne Siche­rungs­ab­re­de eine Haf­tung des Bür­gen vor Aus­übung des Wahl­rechts bzw. Bezif­fe­rung eines Zah­lungs­an­spruchs vor­sieht. Aus der der Bürg­schafts­be­stel­lung zugrun­de lie­gen­den Siche­rungs­ab­re­de ergibt sich regel­mä­ßig, in wel­chem Umfang die Bürg­schaft vom Gläu­bi­ger in Anspruch genom­men wer­den darf. Soweit der Gläu­bi­ger nach der Siche­rungs­ab­re­de nicht berech­tigt ist, die ver­ein­bar­te Bürg­schaft anzu­for­dern, kann sich der Bür­ge aus § 768 Abs. 1 Satz 1 BGB auf eine ent­spre­chen­de Ein­re­de beru­fen. Danach beträ­fe der Ein­wand, der Gläu­bi­ger sei nach der kon­kre­ten Siche­rungs­ab­re­de nicht berech­tigt, die Bürg­schaft mit Ent­ste­hen der Haupt­for­de­rung, son­dern erst zu einem spä­te­ren Zeit­punkt anzu­for­dern, hier jeden­falls nicht die Fäl­lig­keit der Haupt­for­de­rung und damit auch nicht den Bestand der Bürg­schafts­ver­pflich­tung. Ob der Bür­ge dem Auf­trag­ge­ber aus der Siche­rungs­ab­re­de eine sol­che zur Leis­tungs­ver­wei­ge­rung berech­ti­gen­de Ein­re­de ent­ge­gen­hal­ten kann, ist daher eine gegen­über der Anspruchs­ent­ste­hung im Sin­ne des § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB nach­ge­la­ger­te Fra­ge.

Die von der Revi­si­ons­er­wi­de­rung gefor­der­te Anknüp­fung des Beginns der Ver­jäh­rungs­frist für die Gewähr­leis­tungs­bürg­schaft an die Gel­tend­ma­chung eines bezif­fer­ten Zah­lungs­an­spruchs durch den Auf­trag­ge­ber wider­spricht zudem dem Zweck der Ver­jäh­rung der Bür­gen­ver­pflich­tung.

Das Rechts­in­sti­tut der Ver­jäh­rung dient dem Schutz des Schuld­ners und der Her­stel­lung des Rechts­frie­dens nach Ablauf der Ver­jäh­rungs­frist. Damit ist es unver­ein­bar, den Beginn der Ver­jäh­rungs­frist ein­sei­tig an eine Leis­tungs­auf­for­de­rung des Gläu­bi­gers der Bürg­schafts­for­de­rung – hier ein Zah­lungs­ver­lan­gen des Auf­trag­ge­bers an den Auf­trag­neh­mer – zu knüp­fen, da es die­ser dann in der Hand hät­te, den Ver­jäh­rungs­be­ginn und die Not­wen­dig­keit ver­jäh­rungs­hem­men­der Maß­nah­men weit­ge­hend belie­big hin­aus­zu­zö­gern.

Die danach frü­her ein­tre­ten­de Not­wen­dig­keit, die Ver­jäh­rung hem­men­de Maß­nah­men zu ergrei­fen, erhöht das Haf­tungs­ri­si­ko des Gewähr­leis­tungs­bür­gen nicht zwangs­läu­fig. Zur Hem­mung der Ver­jäh­rung genügt die Erhe­bung einer unbe­zif­fer­ten Fest­stel­lungs­kla­ge. Wegen § 286 Abs. 1 und 4 BGB fällt die Gefahr, der Bür­ge könn­te früh­zei­tig in Ver­zug gera­ten, nicht ins Gewicht, zumal der Gläu­bi­ger Infor­ma­tio­nen zur Haupt­schuld, die der Bür­ge mit zumut­ba­ren Anstren­gun­gen nicht erlan­gen kann, mit­zu­tei­len hat. Einer früh­zei­ti­gen Inan­spruch­nah­me zur Anspruchs­si­che­rung kann der Gewähr­leis­tungs­bür­ge schließ­lich dadurch ent­ge­hen, dass er – wie im Streit­fall die Beklag­te – für einen bestimm­ten Zeit­raum auf die Erhe­bung der Ver­jäh­rungs­ein­re­de ver­zich­tet.

Der Hin­weis, damit kön­ne die nach der Schuld­rechts­re­form der drei­jäh­ri­gen Regel­ver­jäh­rung unter­lie­gen­de Bürg­schafts­for­de­rung vor den gesi­cher­ten Gewähr­leis­tungs­an­sprü­chen ver­jäh­ren, trifft zwar zu. Dies beruht jedoch auf dem getrenn­ten Schick­sal bei­der For­de­run­gen und stellt weder eine spe­zi­fi­sche Fol­ge des Ver­jäh­rungs­be­ginns von Bürg­schafts­for­de­run­gen mit Fäl­lig­keit der gesi­cher­ten For­de­rung noch eine Beson­der­heit des Werk­ver­trags­rechts dar. Eben­so beruht auf gesetz­ge­be­ri­scher Ent­schei­dung, dass der Auf­trag­ge­ber Unter­schie­de in den Ver­jäh­rungs­fris­ten dazu nut­zen kann, die Fäl­lig­keit der Bürg­schafts­ver­pflich­tung durch die spä­te Gel­tend­ma­chung von Gewähr­leis­tungs­rech­ten zu ver­zö­gern. Zu ver­schie­de­nen Zeit­punk­ten ablau­fen­de Ver­jäh­rungs­fris­ten von Haupt­for­de­rung und Bürg­schaft wer­den in § 768 BGB hin­ge­nom­men und lie­fern kei­ne Recht­fer­ti­gung, die Ver­jäh­rung der Bür­gen­haf­tung dadurch zu erschwe­ren, dass erst die Gel­tend­ma­chung eines dem Auf­trag­ge­ber gegen den Auf­trag­neh­mer zuste­hen­den Geld­an­spruchs zur Ent­ste­hung der gesi­cher­ten Haupt­for­de­rung und damit zum Beginn der Ver­jäh­rungs­frist füh­ren soll.

Nichts Ande­res ergibt sich im hier ent­schie­de­nen Fall aus dem von den Par­tei­en geschlos­se­nen Bürg­schafts­ver­trag.

Den Par­tei­en des Bürg­schafts­ver­trags steht es frei, statt des Ent­ste­hens der Haupt­for­de­rung deren Gel­tend­ma­chung als Fäl­lig­keits­vor­aus­set­zung der Bürg­schaft zu ver­ein­ba­ren. Eine sol­che Ver­ein­ba­rung haben die Par­tei­en weder aus­drück­lich noch in schlüs­si­ger Wei­se getrof­fen. Der Wort­laut der for­mu­lar­mä­ßi­gen Bürg­schafts­ur­kun­de vom 16.10.2001 lie­fert dafür kei­nen Anhalt.

Eine von den gesetz­li­chen Rege­lun­gen abwei­chen­de Ver­ein­ba­rung der Par­tei­en zur Fäl­lig­keit der Bürg­schaft ergibt sich auch nicht aus einer ergän­zen­den Ver­trags­aus­le­gung. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Revi­si­ons­er­wi­de­rung ist durch die im Rah­men der Schuld­rechts­mo­der­ni­sie­rung erfolg­te Neu­ge­stal­tung der Ver­jäh­rungs­re­ge­lung kei­ne ver­deck­te Rege­lungs­lü­cke ent­stan­den, die die Par­tei­en zwar nicht erkannt haben, die sie aber geschlos­sen hät­ten, wenn ihnen die Lücke bekannt gewe­sen wäre. Viel­mehr sind die Fol­gen der neu­en Ver­jäh­rungs­vor­schrif­ten für bestehen­de Rechts­ver­hält­nis­se in Über­gangs­vor­schrif­ten detail­liert gere­gelt (vgl. Art. 229 § 6 EGBGB).

Eben­so recht­fer­tigt der feh­len­de Gleich­lauf zwi­schen der Ver­jäh­rungs­frist der Gewähr­leis­tungs­an­sprü­che, die die Par­tei­en mit 60 Mona­ten ver­ein­bart haben, und der drei­jäh­ri­gen Regel­ver­jäh­rung nach § 195 BGB, die für die Bürg­schafts­ver­pflich­tung gilt, kei­ne ergän­zen­de Ver­trags­aus­le­gung. Auch in Fäl­len, in denen die Ver­jäh­rungs­frist der gesi­cher­ten Schuld über die regel­mä­ßi­ge Ver­jäh­rungs­frist von drei Jah­ren hin­aus­reicht, hat der Bürg­schafts­gläu­bi­ger aus­rei­chend Gele­gen­heit, ver­jäh­rungs­hem­men­de Maß­nah­men zu ergrei­fen. Dies belas­tet ihn nicht unbil­lig, da er im Ein­zel­fall zusätz­lich durch den nach § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB hin­aus­ge­scho­be­nen Frist­be­ginn geschützt wird.

Danach ent­stand die gegen die Beklag­te gerich­te­te Bürg­schafts­for­de­rung des Klä­gers mit Ablauf der in dem Auf­for­de­rungs­schrei­ben vom 29.10.2003 gegen­über dem Insol­venz­ver­wal­ter der Haupt­schuld­ne­rin gesetz­ten Nach­bes­se­rungs­frist (§ 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB). Die sub­jek­ti­ven Vor­aus­set­zun­gen des Ver­jäh­rungs­be­ginns (§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB) lagen zu die­sem Zeit­punkt eben­falls vor, da der Klä­ger Kennt­nis von der Beklag­ten als Schuld­ne­rin der Bürg­schafts­ver­pflich­tung und eben­so von den Umstän­den hat­te, die sowohl die Fäl­lig­keit des auf Geld gerich­te­ten Gewähr­leis­tungs­an­spruchs als auch der Bürg­schafts­ver­pflich­tung begrün­de­ten. Nach dem unstrei­ti­gen Sach­ver­halt waren ihm ins­be­son­de­re die Män­gel der Fas­sa­de bekannt. Er hat­te zur Ursa­chen­klä­rung noch vor dem an die Auf­trag­neh­me­rin gerich­te­ten Auf­for­de­rungs­schrei­ben ein Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­ten ein­ge­holt. Damit war der Klä­ger – anders als die Revi­si­ons­er­wi­de­rung meint – auch zur ord­nungs­ge­mä­ßen Gel­tend­ma­chung die­ses Bau­man­gels in einem Kla­ge­ver­fah­ren in der Lage, da dies kei­ne vor­pro­zes­sua­le Klä­rung der Man­gel­ur­sa­chen erfor­dert, son­dern eine objek­ti­ve Beschrei­bung der Man­gel­er­schei­nun­gen aus­reicht.

Nichts ande­res wür­den gel­ten, wenn in der Kla­ge­for­de­rung Ansprü­che auf Scha­dens­er­satz ent­hal­ten sein soll­ten, da die­se vor der Frist­set­zung zur Nach­bes­se­rung mit Ein­tritt des Scha­dens an der Fas­sa­de im Som­mer und Herbst 2003 ent­stan­den wären.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 11. Sep­tem­ber 2012 – XI ZR 56/​11