Schadensersatz statt Mängelbeseitigung

Der Besteller kann unter den Voraus­set­zun­gen von § 280 Abs. 1, § 281 Abs. 1 BGB ohne vorherige Frist­set­zung Schadenser­satz statt der Leis­tung für Män­gel der Werkleis­tung beanspruchen, wenn der Unternehmer die Nacher­fül­lung hin­sichtlich dieser Män­gel gemäß § 635 Abs. 3 BGB zu Recht als unver­hält­nis­mäßig ver­weigert hat. Macht der Besteller werkver­traglichen Schadenser­satz in Höhe der Män­gelbe­sei­t­i­gungskosten gel­tend, entsprechen die für die Beurteilung der Unver­hält­nis­mäßigkeit dieses Aufwands nach § 251 Abs. 2 Satz 1 BGB maßge­blichen Kri­te­rien denen, die bei der gemäß § 635 Abs. 3 BGB gebote­nen Prü­fung des unver­hält­nis­mäßi­gen Nacher­fül­lungsaufwands her­anzuziehen sind.

Schadensersatz statt Mängelbeseitigung

Der Anspruch des Bestellers auf Schadenser­satz für schuld­haft verur­sachte Werk­män­gel ent­fällt nicht schon dadurch, dass der Unternehmer zu Recht gemäß § 635 Abs. 3 BGB ein­wen­det, diese Män­gel nicht beseit­i­gen zu müssen. Er darf gemäß § 635 Abs. 3 BGB die Nacher­fül­lung ver­weigern, wenn sie nur mit unver­hält­nis­mäßi­gen Kosten möglich ist. Darüber hin­aus darf er die Leis­tung in den Fällen der “fak­tis­chen oder prak­tis­chen Unmöglichkeit” gemäß § 275 Abs. 2 und 3 BGB ver­weigern. Für diese Fälle ergibt sich unmit­tel­bar aus § 275 Abs. 4, § 283 BGB, dass der Besteller unter den Voraus­set­zun­gen des § 280 Abs. 1, § 281 Abs. 1 BGB Schadenser­satz statt der Leis­tung für Män­gel der Werkleis­tung ohne vorherige Frist­set­zung beanspruchen kann. Eine entsprechende Regelung für den Fall der Leis­tungsver­weigerung gemäß § 635 Abs. 3 BGB fehlt zwar. Es beste­ht jedoch kein Zweifel, dass der Geset­zge­ber auch für diesen Fall einen Schadenser­satzanspruch statt der Leis­tung unter den Voraus­set­zun­gen von § 280 Abs. 1, § 281 Abs. 1 BGB eröff­nen wollte. Das ergibt sich ohne weit­eres aus § 636 BGB, wonach es zur Entste­hung des Schadenser­satzanspruchs grund­sät­zlich ein­er Frist­set­zung nicht bedarf, wenn der Unternehmer die Nacher­fül­lung gemäß § 635 Abs. 3 BGB ver­weigert.

In welch­er Höhe der Unternehmer Schadenser­satz zu leis­ten hat und wie die Entschädi­gung zu berech­nen ist, ergibt sich aus den Vorschriften zum all­ge­meinen Schaden­srecht in §§ 249 ff. BGB. Allerd­ings kommt ein Anspruch auf Nat­u­ral­resti­tu­tion regelmäßig nicht in Betra­cht, weil dadurch die Erfül­lung der ver­traglichen Leis­tung her­beige­führt würde, die der Besteller gemäß § 281 Abs. 4 BGB ger­ade nicht mehr ver­lan­gen kann. Stattdessen ist er in Geld zu entschädi­gen.

Die Entschädi­gung kann der Besteller nach der bish­eri­gen Recht­sprechung des Bun­des­gericht­shofs grund­sät­zlich wahlweise nach der Dif­ferenz zwis­chen dem Verkehr­swert des Werkes mit und ohne Man­gel ermit­teln oder in Höhe der Aufwen­dun­gen gel­tend machen, die zur ver­trags­gemäßen Her­stel­lung des Werkes erforder­lich sind.

Die dem Besteller nach dieser Recht­sprechung eröffnete Möglichkeit, seinen Schadenser­satzanspruch anhand der Män­gelbe­sei­t­i­gungskosten zu berech­nen, gilt nicht uneingeschränkt. Der Bun­des­gericht­shof hat bere­its entsch­ieden, dass dieser Schadens­berech­nung in entsprechen­der Anwen­dung des § 251 Abs. 2 Satz 1 BGB der Ein­wand ent­ge­genge­hal­ten wer­den kann, die Aufwen­dun­gen zur Män­gelbe­sei­t­i­gung seien unver­hält­nis­mäßig. Unver­hält­nis­mäßig in diesem Sinne sind die Aufwen­dun­gen für die Besei­t­i­gung des Werk­man­gels, wenn der in Rich­tung auf die Besei­t­i­gung des Man­gels erzielte Erfolg oder Teil­er­folg bei Abwä­gung aller Umstände des Einzelfalls in keinem vernün­fti­gen Ver­hält­nis zur Höhe des dafür gemacht­en Gel­daufwan­des ste­ht und es dem Unternehmer nicht zuge­mutet wer­den kann, die vom Besteller in nicht sin­nvoller Weise gemacht­en Aufwen­dun­gen tra­gen zu müssen. In einem solchen Fall würde es Treu und Glauben wider­sprechen, wenn der Besteller diese Aufwen­dun­gen dem Unternehmer anlas­ten kön­nte.

Der Bun­des­gericht­shof hat bish­er nicht entsch­ieden, ob die nach obi­gen Grund­sätzen für die Beurteilung der Unver­hält­nis­mäßigkeit im Sinne des § 251 Abs. 2 Satz 1 BGB maßge­blichen Kri­te­rien denen entsprechen, die bei der nach § 635 Abs. 3 BGB gebote­nen Prü­fung des unver­hält­nis­mäßi­gen Nacher­fül­lungsaufwands her­anzuziehen sind. Das ist zu beja­hen, wenn, wie hier, werkver­traglich­er Schadenser­satz in Höhe der Män­gelbe­sei­t­i­gungskosten beansprucht wird. Durch die Zubil­li­gung dieses Schadenser­satzanspruch­es soll der Besteller einen Aus­gle­ich für die Nachteile erhal­ten, die ihm durch die man­gel­hafte Aus­führung der Werkleis­tung ent­standen sind. Sein Anspruch auf mon­etären Aus­gle­ich für Man­gelschä­den beruht auf seinem berechtigten Inter­esse an der Ver­wirk­lichung des vom Unternehmer geschulde­ten Werk­er­fol­gs. Er soll hin­sichtlich der Besei­t­i­gung dieser Män­gel im Ergeb­nis nicht bess­er ste­hen als er bei tauglich­er Nacher­fül­lung durch den Unternehmer stünde. Dann aber beste­ht kein vernün­ftiger Grund, dem Unternehmer, der die Besei­t­i­gung von Män­geln wegen eines damit ver­bun­de­nen unver­hält­nis­mäßi­gen Aufwands gemäß § 635 Abs. 3 BGB ver­weigern darf, gle­ich­wohl im Wege des Schadenser­satzes die Erstat­tung der Män­gelbe­sei­t­i­gungskosten abzu­ver­lan­gen. Aus dem Umstand, dass der Besteller Schadenser­satz nur für solche Män­gel beanspruchen kann, die der Unternehmer zu vertreten hat, fol­gt nichts anderes. Es entspricht ständi­ger Recht­sprechung des Bun­des­gericht­shofs, dass bei der Beurteilung der Unver­hält­nis­mäßigkeit nach § 635 Abs. 3 BGB das Ver­schulden des Unternehmers zu berück­sichti­gen ist. Liegt Ver­schulden vor, fällt es eben­so wie bei § 251 Abs. 2 Satz 1 BGB ins Gewicht, ohne dass sich hier­aus die Notwendigkeit ergeben kön­nte, die Unver­hält­nis­mäßigkeit des Män­gelbe­sei­t­i­gungsaufwands im Rah­men des § 251 Abs. 2 Satz 1 BGB anderen Kri­te­rien zu unter­w­er­fen, als sie für § 635 Abs. 3 BGB gel­ten. Daraus fol­gt im Ergeb­nis, dass der Besteller man­gelbe­d­ingten Schadenser­satz stets nur in Höhe der Verkehr­swert­min­derung beanspruchen kann, wenn der Unternehmer die Nacher­fül­lung zu Recht gemäß § 635 Abs. 3 BGB als unver­hält­nis­mäßig ver­weigert hat.

Bun­des­gericht­shof, Urteil vom 11. Okto­ber 2012 – VII ZR 180/11