Gewährleistungseinbehalt – und die baustellenübergreifende Aufrechnung

Gegen den Anspruch auf Auszahlung des Gewährleistungseinbehalts ist eine Aufrechnung des Auftraggebers mit Ansprüchen aus einem anderen Bauvorhaben in der Regel nicht zulässig1.

Gewährleistungseinbehalt – und die baustellenübergreifende Aufrechnung

Für die Konstellation, dass der Auftragnehmer zum Zwecke der Ablösung eines vereinbarten Sicherheitseinbehalts eine Gewährleistungsbürgschaft stellt, der Auftraggeber diese entgegennimmt, den Bareinbehalt jedoch nicht ausbezahlt, sondern gegen diesen mit streitigen Gegenforderungen aufrechnet, besteht nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs2 Einigkeit über die folgenden Grundsätze:

Der Auftraggeber kann die Herausgabe zumindest einer der beiden Sicherheiten nicht verweigern, und zwar auch dann nicht, wenn Mängel tatsächlich bestehen sollten. Nur in Ausnahmefällen besteht nach Stellung der Ersatzsicherheit ein Auszahlungsanspruch hinsichtlich des Bareinbehalts nicht, nämlich dann, wenn die zum Austausch gestellte Bürgschaft zu einem Zeitpunkt angeboten wird, in dem der Sicherheitseinbehalt bereits verwertet ist. In diesem Fall muss die Bürgschaft vom Auftraggeber zurückgewiesen werden. Weiterhin ist eine Auszahlungspflicht zu verneinen, wenn ein Sicherungsfall bei Stellung der Austauschbürgschaft vorliegt oder wenn zum Zeitpunkt der Stellung der Austauschbürgschaft der Sicherungsfall zwar noch nicht eingetreten ist, eine zur Mängelbeseitigung gesetzte Frist jedoch kurz nach Eingang der zum Austausch übermittelten Bürgschaft abläuft. In diesen Fällen kann der Auftraggeber entscheiden, ob er die Bürgschaft als Austauschsicherheit annimmt oder den Bareinbehalt verwertet. Dem Auftraggeber ist in dieser Situation damit eine Aufrechnung gegen den Sicherheitseinbehalt möglich, die Austauschbürgschaft darf jedoch nicht zusätzlich entgegengenommen werden. Geschieht dies dennoch, muss der Auftraggeber den Bareinbehalt auszahlen. Besteht wegen Mängeln zum Zeitpunkt der Übergabe der Austauschbürgschaft nur ein Zurückbehaltungsrecht, jedoch noch keine Aufrechnungslage, weil der Auftraggeber noch keine Geldansprüche aus Minderung, Ersatzvornahmekosten oder Schadensersatz geltend macht, ist der Auftraggeber zur Auszahlung des Bareinbehalts nach Erhalt der Austauschbürgschaft verpflichtet3.

Zu der Frage, ob der Auftraggeber in dieser Situation berechtigt ist, mit streitigen Gegenforderungen aus einem anderen Bauvorhaben aufzurechnen, werden in der obergerichtlichen Rechtsprechung unterschiedliche Auffassungen vertreten:

Das Oberlandesgericht Hamm hat mit Urteil vom 27.10.2006 entschieden, dass der Auftraggeber den Sicherheitseinbehalt, auch wenn der Auftragnehmer ihm eine Gewährleistungsbürgschaft zum Austausch gegen den Sicherheitseinbehalt in bar ausgehändigt hat, nicht auszuzahlen braucht, wenn er mit ungesicherten Ansprüchen aus einem anderen Bauvorhaben aufrechnen kann4. Die Nichtzulassungsbeschwerde gegen dieses Urteil hat der Bundesgerichtshof mit Beschluss vom 29.01.2009 zurückgewiesen5.

Demgegenüber haben das Oberlandesgericht Dresden, das Oberlandesgericht Düsseldorf und das Oberlandesgericht Saarbrücken entschieden, dass der Gewährleistungseinbehalt ausschließlich auf die Sicherung der Gewährleistungsansprüche aus demselben Bauvertrag beschränkt ist und daher eine Aufrechnung des Sicherungsnehmers mit Ansprüchen aus anderen Bauvorhaben nicht möglich ist6. Das Oberlandesgericht Düsseldorf führt in der genannten Entscheidung aus, bei mehreren Bauvorhaben erstrecke sich, soweit keine gesonderte Abrede getroffen werde, die Sicherungsabrede über einen Gewährleistungseinbehalt regelmäßig nur auf das jeweilige konkrete Bauvorhaben. Für diese Auslegung der Abrede eines Gewährleistungseinbehalts spreche insbesondere, dass diese regelmäßig für jedes einzelne Projekt gesondert vereinbart werde. Der Umstand, dass eine solche Sicherheit, soweit sie nicht durch Einbehalt geleistet werde, häufig durch Bürgschaft erfolge, die dann konkret auf das Bauprojekt bezogen sei, zeige, dass auch die Baupraxis davon ausgehe, eine solche Sicherheit diene regelmäßig nur Ansprüchen aus dem konkreten Bauprojekt. Das lege schließlich auch die Formulierung des § 17 Abs. 8 Nr. 2 VOB/B, wonach die Pflicht zur Rückgabe der Sicherheit an die Verjährungsfrist des jeweiligen Bauvorhabens geknüpft ist, nahe. Für den Auftragnehmer sei dabei zu berücksichtigen, dass er insbesondere im Falle sich ausweitender Vertragsbeziehungen nicht mehr überblicken könne, zu welchem Zeitpunkt ein Sicherheitseinbehalt tatsächlich zur Auszahlung gelangen wird. Dadurch werde, anders als vorgesehen, der Gewährleistungseinbehalt nicht mehr mit Ablauf der Gewährleistungsfrist bzw. nach VOB/B nach Ablauf von zwei Jahren zur Auszahlung fällig, sondern zu einem unbestimmten Zeitpunkt. Letztlich werde dadurch für den Auftraggeber jedenfalls dann, wenn seine Gewährleistungsansprüche niedriger ausfallen als durch die jeweilige Bürgschaft abgesichert, insgesamt eine Erhöhung des Sicherheitseinbehalts erreicht für die verbleibenden Projekte und Abrechnungen. Das zeige, dass regelmäßig die Sicherungsabrede dahin gehe, dass von dem Einbehalt nur im Rahmen des jeweiligen Bauprojekts Gebrauch gemacht werden könne.

Diese Rechtsansicht teilt auch die Literatur, und zwar, soweit sie sich zu dieser Problematik näher äußert, unter ausdrücklicher Ablehnung der oben genannten Rechtsansicht des Oberlandesgericht Hamm7.

Das Oberlandesgericht Karlsruhe schließt sich dieser Auffassung an. Die gegenteilige Auffassung überzeugt schon deshalb nicht, weil es dem Auftraggeber auf diese Weise gelingen würde, den Sicherheitseinbehalt entgegen der eigentlich auf ein bestimmtes Bauvorhaben bezogenen Sicherungsabrede zweckwidrig für ein anderes Bauvorhaben einzusetzen, obwohl ihm dies nach der Sicherungsabrede nach Erhalt der Austauschsicherheit noch nicht einmal für das Bauvorhaben erlaubt wäre, für das er die Sicherheit bekommen hatte.

Auch der Bundesgerichtshof hat, allerdings für die Erfüllungsbürgschaft, ausgeführt, dass die Aufrechnung nur im Rahmen der Sicherungsabrede zulässig ist. Dabei hat er insbesondere betont, dass die ursprüngliche Sicherungsabrede in ihrer Wirkung nicht durch einseitige Erklärung erweitert werden darf8.

Auch der Umstand, dass über das Vermögen der Unternehmerin später ein zwischenzeitlich beendetes Insolvenzverfahren eröffnet wurde, berechtigt die Auftraggeberin nicht dazu, die Auszahlung des Einbehalts zu verweigern. Der Umstand, dass über das Vermögen des Auftragnehmers ein Insolvenzverfahren eröffnet worden ist, berechtigt den Auftraggeber nämlich noch nicht einmal dazu, eine zur Ablösung eines Sicherheitseinbehalts gestellte Gewährleistungsbürgschaft zurückzuweisen und die Auszahlung des Einbehalts zu verweigern9. Erst recht steht dem Auftraggeber nicht das Recht zu, beide Sicherheiten einzubehalten.

Oberlandesgericht Karlsruhe, Urteil vom 9. Dezember 2014 – 8 U 165/13

  1. a. A. OLG Hamm, Urteil vom 27.10.2006 – 12 U 47/06, BauR 2009, 861 []
  2. BGH, Urteil vom 13.09.2001 – VII ZR 467/00 – = BGHZ 148, 151, 153 []
  3. BGHZ 148, 151, 155 . 17 ff.; Thierau in Kapellmann/Messerschmidt, VOB/B Teile A und B, 4. Auflage § 17 VOB/B Rdnrn. 117 ff. []
  4. OLG Hamm, Urteil vom 27.10.2006 – 12 U 47/06, BauR 2009, 861 . 22 f. []
  5. VII ZR 227/06 []
  6. OLG Dresden, Urteil vom 28.09.2000 – 19 U 888/00, IBR 2002, 252 . 4 f.; OLG Düsseldorf, Urteil vom 23.02.2007 – I-22 U 115/06, NJW-RR 2008, 38, 39 30; OLG Saarbrücken, Beschluss vom 08.06.2009 – 1 U 299/08, BauR 2009, 1632 4 []
  7. Joussen in Ingenstau/Korbion, a.a.O., § 17 Abs. 3 VOB/B Rdnr. 28; Leinemann/Brauns, VOB/B, 5. Aufl., § 17 Rdnr. 78; Rudolph/Koos in Beck´scher VOB-Kommentar, Teil B, 3. Aufl., § 17 Abs. 3 Rdnr. 17; Grüneberg in Palandt, BGB, 73. Aufl., § 387 Rdnr. 15; Schlüter im Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl., § 387 Rdnr. 60 []
  8. BGH NJW 1999, 55, 57 []
  9. BGH NJW 2011, 443, 445 26; Thierau in Kapellmann/Messerschmidt, a.a.O., § 17 VOB/B Rdnr. 122 []