Fiktiver Schadensersatz wegen nicht beseitigter Mängel

Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, wonach ein Schadensersatzanspruch des Bestellers wegen nicht beseitigter Mängel des Werks nicht in Höhe der fiktiven Kosten für die Beseitigung der Mängel bemessen werden kann^[1], findet auf vor dem 1.01.2002 geschlossene Verträge keine Anwendung^[2].

, diese Rechtsprechung gilt nicht für Schuldverhältnis, auf die das Bürgerliche Gesetzbuch in der Fassung anzuwenden ist, die für bis zum 31.12 2001 geschlossene Verträge gilt, Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB.

Der Bundesgerichtshof ist in ständiger Rechtsprechung davon ausgegangen, dass unter Geltung des Bürgerlichen Gesetzbuchs in der Fassung, die für bis zum 31.12 2001 geschlossene Verträge anzuwenden ist (im Folgenden: BGB a.F.), der Besteller unter anderem die Möglichkeit hat, seinen Schadensersatzanspruch nach § 635 BGB a.F. wegen Mängeln des Werks auch nach der Höhe fiktiver Mängelbeseitigungskosten zu bemessen. Danach ist der Besteller berechtigt, bis zur Grenze der Unverhältnismäßigkeit (§ 251 Abs. 2 Satz 1 BGB) Zahlung in Höhe der fiktiven Mängelbeseitigungskosten ohne Umsatzsteuer^[3] zu verlangen, auch wenn diese den Minderwert im Vermögen des Bestellers übersteigen^[4]. Für Ansprüche aus § 13 Nr. 7 Abs. 1 VOB/B gilt Entsprechendes^[5].

Für nach dem 31.12 2001 geschlossene Verträge hat der Bundesgerichtshof unter Aufgabe seiner bisherigen Rechtsprechung dagegen entschieden, dass ein Besteller, der den Mangel seines Werks nicht beseitigen lässt, seinen Schaden nicht nach den fiktiven Mängelbeseitigungskosten bemessen kann^[6]. Er hat außerdem bereits entschieden, dass diese neue Rechtsprechung nicht auf vor dem 1.01.2002 geschlossene Verträge angewandt werden kann^[7]. Hieran hält der Bundesgerichtshof fest. Das dieser Rechtsprechung widersprechende Berufungsurteil des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg^[8] gibt keinen Anlass, hiervon abzurücken.

Wie der Bundesgerichtshof dargelegt hat, ist es nur auf der Basis der ab dem 1.01.2002 gültigen Fassung des Bürgerlichen Gesetzbuchs mit seinem Konzept der werkvertraglichen Mängelrechte erreichbar, dass dem Besteller grundsätzlich die Möglichkeit belassen wird, den Mangel selbst zu beseitigen und zugleich eine vollständige, ausreichende Kompensation seines Vermögensschadens zu erlangen, ohne dass es zu einer Überkompensation kommt^[9]. Eine entsprechende Möglichkeit besteht auf der Grundlage des alten Schuldrechts nicht. Beispielsweise ist hiernach für die Möglichkeit, Wandlung, Minderung oder Schadensersatz gemäß §§ 634, 635 BGB a.F. zu verlangen, grundsätzlich die Setzung einer Frist zur Beseitigung des Mangels mit einer Ablehnungsandrohung notwendig. Nach Ablauf dieser Frist erlischt gemäß § 634 Abs. 1 Satz 3 Halbsatz 2 BGB a.F. der Anspruch auf Beseitigung des Mangels und damit auch das Selbstbeseitigungsrecht des Bestellers gemäß § 633 Abs. 3 BGB a.F. mit der Möglichkeit, Ersatz seiner Aufwendungen und von der Rechtsprechung als Annex hierzu entwickelt Vorschuss hierfür zu verlangen. Ein Verständnis einer vor der Schuldrechtsreform getroffenen Vereinbarung der VOB/B, nach der eine andere Schadensbemessung vorzunehmen wäre, kommt nicht in Betracht.

Bundesgerichtshof, Urteil vom 19. Dezember 2019 – VII ZR 6/19

1. BGH, Urteil vom 22.02.2018 – VII ZR 46/17, BGHZ 218, 1[↩]
2. Bestätigung von BGH, Urteil vom 27.09.2018 – VII ZR 45/17, BauR 2019, 246 = NZBau 2019, 235[↩]
3. BGH, Beschluss vom 11.03.2015 – VII ZR 270/14 Rn. 5, BauR 2015, 1321 = NZBau 2015, 419[↩]
4. vgl. z.B. BGH, Urteil vom 28.06.2007 – VII ZR 8/06 Rn. 12 f., BauR 2007, 1567 = NZBau 2007, 580; Urteil vom 10.03.2005 – VII ZR 321/03, BauR 2005, 1014 = NZBau 2005, 390 11; Urteil vom 10.04.2003 – VII ZR 251/02, BauR 2003, 1211 = NZBau 2003, 375 13, und Urteil vom 06.11.1986 – VII ZR 97/85, BGHZ 99, 81 6[↩]
5. vgl. BGH, Urteil vom 28.06.2007 – VII ZR 8/06 Rn. 10 m.w.N., BauR 2007, 1567 = NZBau 2007, 580[↩]
6. vgl. BGH, Urteil vom 22.02.2018 – VII ZR 46/17, BGHZ 218, 1[↩]
7. BGH, Urteil vom 27.09.2018 – VII ZR 45/17 Rn. 73, BauR 2019, 246 = NZBau 2019, 235[↩]
8. OLG Hamburg, Urteil vom 21.12.2018 11 U 289/05[↩]
9. vgl. BGH, Urteil vom 22.02.2018 – VII ZR 46/17, insbesondere Rn. 4452, BGHZ 218, 1[↩]