Die Gewährleistungsbürgschaft in den Auftraggeber-AGBs

In Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers eines Bauvertrags enthaltene Vertragsklauseln, wonach Gewährleistungsansprüche bis zur vorbehaltlosen Annahme der Schlusszahlung des Auftraggebers in Höhe von 8 % der Auftrags- bzw. Abrechnungssumme durch Bürgschaften gesichert sind, benachteiligen den Auftragnehmer unangemessen und sind daher unwirksam1.

Die Gewährleistungsbürgschaft in den Auftraggeber-AGBs

Dem Bürgen stehen gemäß § 768 Abs. 1 Satz 1 BGB die Einwendungen des Schuldners aus der Sicherungsabrede mit dem Gläubiger zu. Hat der Bürge eine Sicherung gewährt, obwohl die Sicherungsabrede zwischen Hauptschuldner und Gläubiger unwirksam ist, so kann er sich gegenüber dem Leistungsverlangen des Gläubigers auf die Unwirksamkeit der Sicherungsabrede und auf die Einrede des Hauptschuldners berufen, dass der Gläubiger die Inanspruchnahme des Bürgen zu unterlassen hat. Das folgt aus dem Sinn und Zweck des Akzessorietätsgedankens, der sicherstellen soll, dass der Bürge grundsätzlich nicht mehr zu leisten hat als der Hauptschuldner2.

Der Bundesgerichtshof kann offen lassen, ob die Bestimmung in Nr. 34.1 ZVB in Verbindung mit Nr. 34.3 ZVB hinreichend transparent ist und ob der nach Nr. 34.3 ZVB formularmäßig ausbedungene Verzicht des Bürgen auf die Einrede der Aufrechenbarkeit und der Anfechtbarkeit für die zu stellende Vertragserfüllungsbürgschaft die Unwirksamkeit der Sicherungsabrede zur Folge hat, wie die Revision geltend macht. Denn die der Vertragserfüllungsbürgschaft zugrunde liegende Sicherungsabrede in Nr. 6.1 BVB ist unwirksam, weil sie in Verbindung mit Nr. 34.6 ZVB und im Zusammenwirken mit Nr. 6.2 BVB eine Übersicherung des Auftraggebers für Gewährleistungsansprüche zur Folge hat, die ihm für den nach der Abnahme der Werkleistung liegenden Zeitraum zustehen können. Dies benachteiligt den Auftragnehmer im Sinne des § 9 Abs. 1 AGBG unangemessen.

Nach den von der Auftraggeberin gestellten Vertragsbestimmungen hat der Auftragnehmer eine Vertragserfüllungsbürgschaft in Höhe von 5 % der Auftragssumme zu stellen, die nicht nur Vertragserfüllungs- und Überzahlungsansprüche, sondern auch Gewährleistungsansprüche absichert. Die Bürgschaftsurkunde wird gemäß Nr. 34.6 ZVB nach vorbehaltloser Annahme der Schlusszahlung zurückgegeben, wenn der Auftragnehmer vertragsgemäß erfüllt, etwaige Ansprüche (einschließlich Ansprüche Dritter) befriedigt und eine vereinbarte Sicherheit für die Gewährleistung geleistet hat. Diese Regelung ermöglicht es dem Auftraggeber, die Vertragserfüllungsbürgschaft auch noch längere Zeit nach der Abnahme zu behalten. Denn eine vorbehaltlose Annahme der Schlusszahlung durch den Auftragnehmer ist nicht zwingend, sondern es kann Streit über noch offene Forderungen des Auftragnehmers entstehen, der sich sogar über Jahre hinziehen kann, etwa dann, wenn er in einem Rechtsstreit ausgetragen wird. Die Klausel soll dem Auftraggeber nach der maßgeblichen kundenfeindlichsten Auslegung das Recht verschaffen, die Vertragserfüllungsbürgschaft so lange so zu behalten, bis die Höhe der dem Auftragnehmer zustehenden Forderung feststeht. Auf diese Weise werden jedenfalls bis zu diesem Zeitpunkt entstandene Gewährleistungsansprüche über die Vertragserfüllungsbürgschaft mitgesichert3.

Entgegen der Auffassung des Oberlandesgerichts Frankfurt4 sind die Vertragsbestimmungen in Nr. 6.1 BVB und Nr. 34.6 ZVB nicht dahin auszulegen, dass der Auftragnehmer bereits nach Empfang der Schlusszahlung und Erfüllung aller bis dahin erhobenen Ansprüche verlangen kann, dass die Vertragserfüllungsbürgschaft in eine Gewährleistungsbürgschaft in Höhe von 3 % der Abrechnungssumme umgewandelt wird. Die Vertragsbestimmung in Nr. 6.1 BVB ist nicht isoliert zu betrachten. Sie wird vielmehr durch die Bestimmung in Nr. 34.6 ZVB ergänzt, nach der die Urkunde über die Vertragserfüllungsbürgschaft erst nach vorbehaltloser Annahme der Schlusszahlung zurückzugeben ist. Die Auffassung des Berufungsgerichts, die Vertragsbestimmung in Nr. 34.6 ZVB betreffe nur den Zeitpunkt, zu dem die Bürgschaftsurkunde, nicht aber die Bürgschaft zurückzugeben ist, ist unzutreffend. Sie berücksichtigt nicht, dass die Verpflichtung zur Rückgabe der Bürgschaftsurkunde in dem Zeitpunkt entsteht, in dem auch die Vertragserfüllungsbürgschaft nach Ausübung des Rechts, diese in eine Gewährleistungsbürgschaft umzuwandeln, zurückzugeben ist. Der sich danach ergebende Widerspruch hinsichtlich des Zeitpunkts, zu dem die Vertragserfüllungsbürgschaft zurückzugeben ist, ist bei der gebotenen kundenfeindlichsten Auslegung dahin aufzulösen, dass der Anspruch gemäß Nr. 6.1 Abs. 3 BVB erst nach vorbehaltloser Annahme der Schlusszahlung entsteht.

Das von der Auftraggeberin gestellte Klauselwerk führt mit diesem Inhalt zu einer unangemessenen Benachteiligung des Auftragnehmers, weil er für einen nicht unerheblichen Zeitraum über die Abnahme hinaus wegen möglicher Gewährleistungsansprüche des Auftraggebers eine Sicherheit von 8 % der Auftrags- bzw. Abrechnungssumme leisten muss. Das ist durch das Sicherungsinteresse des Auftraggebers nicht mehr gedeckt. Wie der Bundesgerichtshof bereits entschieden hat, liegt eine unangemessene Benachteiligung des Auftragnehmers vor, wenn die vom Auftraggeber gestellten Allgemeinen Geschäftsbedingungen dazu führen, dass der Auftragnehmer für einen jedenfalls erheblichen Zeitraum über die Abnahme hinaus für mögliche Gewährleistungsansprüche des Auftraggebers eine Sicherheit durch selbstschuldnerische Bürgschaft in Höhe von 7 % der Auftragssumme zu leisten hat5. Die hier in Rede stehende Sicherungsabrede führt für einen unter Umständen erheblichen Zeitraum nach der Abnahme der Werkleistung zu einer Sicherung des Auftraggebers im Umfang von 8 %. Der Auftragnehmer hat nach der Vertragsbestimmung in Nr. 6.1 BVB eine Vertragserfüllungsbürgschaft in Höhe von 5 % der Auftragssumme zu stellen. In Höhe von weiteren 3 % der Auftrags- bzw. Abrechnungssumme ist der Auftraggeber zur Vornahme eines Sicherheitseinbehalts für Gewährleistung gemäß Nr. 6.2 BVB berechtigt, der durch Stellen einer unbefristeten selbstschuldnerischen Bürgschaft abgelöst werden kann. Hierdurch wird der Auftragnehmer unangemessen benachteiligt mit der Folge, dass die Sicherungsabrede gemäß § 9 Abs. 1 AGBG unwirksam ist.

Ohne Erfolg beruft sich die Auftraggeberin darauf, es verbliebe auch dann noch eine sinnvolle Regelung, wenn die Teilregelung “nach vorbehaltloser Annahme der Schlusszahlung” entfiele. Die Klausel in Nr. 34.6 ZVB kann nicht in einen inhaltlich zulässigen und einen inhaltlich unzulässigen Teil zerlegt und etwa mit dem Inhalt aufrechterhalten werden, der sich nach Streichung des Passus “nach vorbehaltloser Annahme der Schlusszahlung” ergibt. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs können inhaltlich voneinander trennbare, einzeln aus sich heraus verständliche Regelungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen Gegenstand einer gesonderten Wirksamkeitsprüfung sein, auch wenn sie in einem äußeren sprachlichen Zusammenhang mit anderen unwirksamen Regelungen stehen. Nur dann, wenn der als wirksam anzusehende Rest im Gesamtgefüge des Vertrages nicht mehr sinnvoll, insbesondere der als unwirksam beanstandete Klauselteil von so einschneidender Bedeutung ist, dass von einer gänzlich neuen, von der bisherigen völlig abweichenden Vertragsgestaltung gesprochen werden muss, ergreift die Unwirksamkeit der Teilklausel die Gesamtklausel6. So liegt der Fall hier. Mit der Streichung der Formulierung über die vorbehaltlose Annahme der Schlusszahlung in Nr. 34.6 ZVB erhielte die Klausel einen von ihrem ursprünglichen Inhalt grundsätzlich abweichenden Regelungsgehalt, der letztlich zu einer der Intention des Klauselverwenders entgegenstehenden abweichenden Vertragsgestaltung führen würde7.

Die Klausel für eine Übergangszeit für wirksam zu halten, kommt für den Bundesgerichtshof nicht in Betracht. Für den Bundesgerichtshof war kein Tatbestand dargelegt, der ein Vertrauen des Auftraggebers dahingehend begründen könnte, die Klausel halte einer Inhaltskontrolle stand. Allein der Umstand, dass über die Wirksamkeit dieser Klausel noch keine Entscheidung ergangen ist, begründet keinen Vertrauenstatbestand8.

Ein Rechtsgrund für die gestellte Vertragserfüllungsbürgschaft ergibt sich auch nicht aus einer von den Parteien getroffenen Individualvereinbarung, mit der die Sicherungsabrede nachträglich dahin abgeändert worden sein soll, dass sich die Verpflichtung zur Stellung einer Vertragserfüllungsbürgschaft auf die ausgereichte Bürgschaft beschränkt. Ein solcher Erklärungswert kann weder der Übergabe einer von der Sicherungsabrede abweichenden Bürgschaftsurkunde noch deren Annahme beigemessen werden.

Die Sicherungsabrede wäre im Übrigen auch dann unwirksam, wenn das Klauselwerk eine Bestimmung wie in Nr. 34.6 ZVB nicht enthielte, da bereits die Klausel in Nr. 6.1 BVB isoliert betrachtet gemäß § 9 Abs. 1 AGBG unwirksam ist. Auch sie führt schon zu einer unangemessenen Benachteiligung des Auftragnehmers, weil er für einen nicht unerheblichen Zeitraum über die Abnahme hinaus für mögliche Gewährleistungsansprüche des Auftraggebers eine überhöhte Sicherheit zu leisten hat. Denn zum einen steht es im Belieben des Auftraggebers, wann er die Schlusszahlung leistet. Zum anderen kann er durch das Erheben von Ansprüchen, ohne dass deren Berechtigung feststünde, das Entstehen des Anspruchs des Auftragnehmers auf Umwandlung der Vertragserfüllungsbürgschaft in eine Gewährleistungsbürgschaft für einen erheblichen Zeitraum hinausschieben9.

Bundesgerichtshof, Urteil vom 22. Januar 2015 – VII ZR 120/14

  1. im Anschluss an BGH, Urteil vom 01.10.2014 – VII ZR 164/12, BauR 2015, 114 = NZBau 2014, 759 []
  2. BGH, Urteil vom 01.10.2014 – VII ZR 164/12, BauR 2015, 114 Rn. 15 = NZBau 2014, 759; Urteil vom 12.02.2009 – VII ZR 39/08, BGHZ 179, 374 Rn. 9; Urteil vom 23.01.2003 – VII ZR 210/01, BGHZ 153, 311, 316 m.w.N. []
  3. vgl. BGH, Urteil vom 01.10.2014 – VII ZR 164/12, BauR 2015, 114 Rn. 22 = NZBau 2014, 759; Urteil vom 05.05.2011 – VII ZR 179/10, BauR 2011, 1324 Rn. 23 = NZBau 2011, 410 []
  4. OLG Frankfurt, Urteil vom 19.05.2014 – 18 U 56/13 []
  5. vgl. BGH, Urteil vom 01.10.2014 – VII ZR 164/12, BauR 2015, 114 Rn. 24 = NZBau 2014, 759 []
  6. BGH, Urteil vom 01.10.2014 – VII ZR 164/12, BauR 2015, 114 Rn. 27 = NZBau 2014, 759; Urteil vom 12.02.2009 – VII ZR 39/08, BGHZ 179, 374 Rn. 15, Urteil vom 10.10.1996 – VII ZR 224/95, BauR 1997, 302, 303 m.w.N. []
  7. vgl. BGH, Urteil vom 01.10.2014 – VII ZR 164/12, aaO Rn. 27 []
  8. vgl. BGH, Urteil vom 01.10.2014 – VII ZR 164/12, aaO Rn. 28 []
  9. vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 06.08.2013 – 19 U 99/12 4655 []