Die dauerhafte und ortsfeste Herstellung eines Daches

Ist die die dauer­hafte und orts­feste Her­stel­lung eines Daches die wesentliche Ver­tragspflicht, tritt die Liefer­ung der zur Her­stel­lung erforder­lichen Bauteile hin­ter die Verpflich­tung zur Erstel­lung des Daches zurück. Es liegt ein Werkver­trag vor, auf den § 377 HGB keine Anwen­dung find­et.

Die dauerhafte und ortsfeste Herstellung eines Daches

Mit dem Begriff “Rück­grif­fanspruch” wird eine Stre­itverkün­dung nicht auf Gewährleis­tungsansprüche beschränkt, son­dern sie umfasst alle Aufwen­dun­gen des Auf­tragge­bers, die ihm infolge der Man­gel­haftigkeit der Leis­tung entste­hen.

Ver­gle­icht sich angesichts der Man­gel­haftigkeit der Werks des Nachunternehmers der Gen­er­alun­ternehmer, der auf Kosten­vorschuss zur Män­gelbe­sei­t­i­gung vom Bauher­rn in Anspruch genom­men wird, zur Abgel­tung aller Gewährleis­tungsansprüche abschließend auf einen unter der Schadenss­chätzung des Sachver­ständi­gen liegen­den Betrag, liegt insoweit ein dem Nachunternehmer zuzurech­nen­der Schaden jeden­falls dann vor, wenn auch die Voraus­set­zun­gen für die Gel­tend­machung eines Schadenser­satzanspruchs des Bauher­rn vor­la­gen. Die Dif­ferenz zwis­chen der Schadenss­chätzung des Sachver­ständi­gen und des Ver­gle­ichs­be­trags hat sich der Gen­er­alun­ternehmer im Ver­hält­nis zum Nachunternehmer als Vorteil­saus­gle­ich anrech­nen zu lassen.

Zu den auf­grund der Man­gel­haftigkeit seines Werks vom Nachunternehmer zu tra­gen­den Man­gelfolgeschä­den zählen die Prozesskosten des Gen­er­alun­ternehmers aus dem Gewährleis­tungsrechtsstre­it mit dem Auf­tragge­ber und die vom Gen­er­alun­ternehmer den anderen Beteiligten (Kläger und Stre­i­thelfer) zu erstat­ten­den Kosten.

Nach § 651 Abs. 1 Satz 2 2. Hs BGB a.F. sind auf den Ver­trag weit­ge­hend die Vorschriften des Werkver­trags anzuwen­den, wenn der Unternehmer sich verpflichtet, eine nicht vertret­bare Sache herzustellen und dem Besteller die hergestellte Sache zu übergeben und das Eigen­tum an der Sache zu ver­schaf­fen.

Verpflichtet sich ein Unternehmer, einen Gegen­stand zu liefern und zu mon­tieren, so kommt es für die rechtliche Einord­nung des Ver­tragsver­hält­niss­es als Kaufver­trag (mit Mon­tagev­erpflich­tung) oder als Werkver­trag darauf an, auf welch­er der bei­den Leis­tun­gen bei der gebote­nen Gesamt­be­tra­ch­tung der Schw­er­punkt liegt. Dabei ist vor allem auf die Art des zu liefer­n­den Gegen­standes, das Wertver­hält­nis von Liefer­ung und Mon­tage sowie auf die Beson­der­heit­en des geschulde­ten Ergeb­niss­es abzustellen. Je mehr die mit dem Warenum­satz ver­bun­dene Über­tra­gung von Eigen­tum und Besitz auf den “Besteller” im Vorder­grund ste­ht und je weniger die indi­vidu­ellen Anforderun­gen des Kun­den und die geschuldete Mon­tageleis­tung das Gesamt­bild des Ver­tragsver­hält­niss­es prä­gen, desto eher ist die Annahme eines Kaufver­trages (mit Mon­tagev­erpflich­tung) geboten. Beste­ht die Leis­tungspflicht in einem über die Über­tra­gung von Eigen­tum und Besitz hin­aus­ge­hen­den Erfolg, der dem Ver­trag das Gepräge gibt, han­delt es sich um einen Werkver­trag. Dies kann ins­beson­dere dann der Fall sein, wenn Arbeit­en an Gegen­stän­den geschuldet sind, die nicht bewegliche Sachen sind. Wird der Ein­bau von Einzel­teilen in ein Bauw­erk über­nom­men und ver­lieren die Teile dadurch ihre Eigen­schaft als selb­ständi­ge Sache, spricht dies für einen Werkver­trag.

Die von der Beklagten herzustel­lende Dachkon­struk­tion war auf das zu errich­t­ende Gebäude abges­timmt. Die für dieses Bau­vorhaben hergestell­ten Binder stell­ten daher nicht vertret­bare Sachen im Sinn des § 651 Abs. 1 Satz 2 BGB a. F. dar, so dass schon deshalb auf den vor­liegen­den Ver­trag im Hin­blick auf die Gewährleis­tung Werkver­tragsrecht in Verbindung mit der VOB/B zur Anwen­dung kommt.

Allerd­ings geht der Bun­des­gericht­shof von einem Werkver­trag im Sinn des § 631 BGB aus, wenn nach dem Ver­trag nicht die Pflicht zur Eigen­tum­süber­tra­gung zu mon­tieren­der Einzel­teile, son­dern eine Her­stel­lungspflicht im Vorder­grund ste­ht. Nach dem Inhalt des vor­liegen­den Ver­trages stellt die Errich­tung des Daches für das zu errich­t­ende Gebäude die für die Rechts­beziehun­gen der Parteien wesentliche Ver­tragspflicht dar. Ver­traglich­er Zweck war die dauer­hafte und orts­feste Her­stel­lung dieses Daches. Das Inter­esse der Klägerin war nicht auf die Übereig­nung der vorge­fer­tigten Bauteile, son­dern auf die Erstel­lung eines funk­tions­fähi­gen Daches für das Gebäude gerichtet. Die Liefer­ung der zur Her­stel­lung erforder­lichen Bauteile tritt in einem solchen Fall hin­ter die Verpflich­tung zur Erstel­lung des Daches als dem eigentlichen Ver­tragsziel zurück. Auf einen solchen Werkver­trag find­et § 377 HGB keine Anwen­dung.

In dem Rechtsstre­it zwis­chen dem Bauher­rn und der jet­zi­gen Klägerin vor dem OLG Stuttgart hat­te die jet­zige Klägerin in der Beru­fungs­be­grün­dung der jet­zi­gen Beklagten den Stre­it verkün­det. Ihr Beitritt auf Seit­en der jet­zi­gen Klägerin erfol­gte mit Anwaltss­chrift­satz vom 17.09.2008. Die Stre­itverkün­dung hat die jet­zige Klägerin damit begrün­det, bei man­gel­hafter Leis­tung der jet­zi­gen Beklagten einen Rück­grif­fanspruch gegen diese zu haben. Damit genügte die Stre­itverkün­dungss­chrift den Konkretisierungser­fordernissen. Mit dem Begriff “Rück­grif­fanspruch” wurde die Stre­itverkün­dung nicht auf Gewährleis­tungsansprüche beschränkt, son­dern umfasste alle Aufwen­dun­gen der jet­zi­gen Klägerin, die ihr infolge der Fest­stel­lung der Man­gel­haftigkeit der Leis­tung der jet­zi­gen Beklagten entste­hen soll­ten. Gegen die Wirk­samkeit der Stre­itverkün­dung beste­hen keine darüber hin­aus­ge­hen­den Bedenken. Gemäß §§ 74 Abs. 1, Abs. 3, 68 ZPO wird danach die Beklagte im Ver­hält­nis zur Klägerin mit der Behaup­tung nicht gehört, dass der vor­ange­gan­gene Rechtsstre­it unrichtig entsch­ieden wor­den sei.

Die Inter­ven­tion­swirkung nach §§ 74 Abs. 3, 68 ZPO kommt nicht nur dem Entschei­dungsausspruch, son­dern auch den tat­säch­lichen und rechtlichen Grund­la­gen zu, auf denen das Urteil im Vor­prozess beruht. Das gilt aber nicht für Fest­stel­lun­gen des Erst­gerichts, auf denen sein Urteil nicht beruht (so genan­nte über­schießende Fest­stel­lun­gen). Tra­gend sind danach nur die erhe­blichen Fest­stel­lun­gen des Ersturteils, die nicht hin­weg gedacht wer­den kön­nen, ohne dass das konkrete Entschei­dungsergeb­nis ent­fiele. Welche Fest­stel­lun­gen tra­gend und welche über­schießend sind, beurteilt sich nicht nach der Sicht des Erst­gerichts, son­dern danach, worauf die Entschei­dung des Erst­prozess­es objek­tiv nach zutr­e­f­fend­er Recht­sauf­fas­sung beruht. Gibt es für eine Entschei­dung ver­schiedene Begrün­dungsmöglichkeit­en, nehmen die Fest­stel­lun­gen an der Inter­ven­tion­swirkung teil, die vom Erst­gericht auf dessen Lösungsweg notwendi­ger­weise getrof­fen wur­den, und zwar auch dann, wenn sie sich bei einem anderen Ansatz erübrigt hät­ten.

Vor­liegend wurde die Leis­tung der Beklagten zwar nicht aus­drück­lich, aber durch die unstre­it­ige Bezahlung der Schlussrech­nung der Beklagten kon­klu­dent abgenom­men. Die Ansprüche der Klägerin ergeben sich daher aus § 13 Nr. 7 Abs. 3 S. 1 VOB/B.

Die Werkleis­tung der Beklagten weist einen erhe­blichen Man­gel der Sta­tik auf, der die Gebrauchs­fähigkeit des Werks beein­trächtigt und auf einem Ver­schulden der Beklagten beruht.

Gemäß § 13 Nr. 1 VOB/B (2000) ist ein Werk nur dann man­gel­frei, wenn es zur Zeit der Abnahme die ver­traglich zugesicherten Eigen­schaften hat, den anerkan­nten Regeln der Tech­nik entspricht und nicht mit Fehlern behaftet ist, die den Wert oder die Tauglichkeit zu dem gewöhn­lichen oder dem nach dem Ver­trag voraus­ge­set­zten Gebrauch aufheben oder min­dern. Nicht nachvol­lziehbar ist die Auf­fas­sung des Landgerichts, das Gew­erk des Zim­mer­manns sei nicht man­gel­haft, son­dern nur das Gew­erk der Klägerin, weil das Zusam­men­spiel zwis­chen dem Gew­erk des Zim­mer­manns und den baulichen Vorar­beit­en betrof­fen sei. Die von der Beklagten geschuldete Werkleis­tung bestand nicht nur in der Kon­struk­tion des Daches, son­dern in dessen Ein­bau in dem näher beze­ich­neten Bau­vorhaben. Die Beklagte hat­te die Ver­ant­wor­tung dafür über­nom­men, dass die von ihr geplante und hergestellte Dachkon­struk­tion für das zu errich­t­ende Gebäude passte und zu ein­er man­gel­freien Errich­tung des Gebäude führte. Dies war aber nach den Fest­stel­lun­gen im Vorver­fahren nicht der Fall.

Die Werkleis­tung der Beklagten sollte dem von der Klägerin vorgelegten Plan vom 15.02.2000 entsprechen, wonach die Dachkon­struk­tion nicht auf den Zwis­chen­wän­den aufliegen sollte. Dabei han­delt es sich um eine ver­traglich zugesicherte Eigen­schaft. Auf­grund der Inter­ven­tion­swirkung des Urteils des Vor­prozess­es ste­ht für das vor­liegende Ver­fahren fest, dass die Dachkon­struk­tion an mehreren Stellen auf den Innen­wän­den aufliegt. Auf­grund der Inter­ven­tion­swirkung ste­ht weit­er fest, dass die von der Beklagten erbrachte Dachkon­struk­tion dadurch in ihrer Stand­sicher­heit gefährdet ist. Die nach den ein­schlägi­gen DIN-Nor­men zuläs­si­gen Belas­tungs­gren­zw­erte der Binder wer­den um ca. 95 % über­schrit­ten, so dass bei ein­er Voll­be­las­tung Bruchge­fahr und damit für das Dach Ein­sturzge­fahr beste­ht. Die Dachkon­struk­tion entspricht damit nicht den all­ge­mein anerkan­nten Regeln der Baukun­st und ist für den vom Ver­trag der vor­liegen­den Parteien voraus­ge­set­zten Gebrauch nicht geeignet.

Auf­grund der Inter­ven­tion­swirkung kann die Beklagte im vor­liegen­den Ver­fahren nicht mehr damit gehört wer­den, andere Bau­maß­nah­men, für die die Beklagte nicht ver­ant­wortlich sei und die eine größere Durch­biegung der Binder wegen zusät­zlich­er Las­ten verur­sacht hät­ten, hät­ten den Man­gel verur­sacht.

Hin­sichtlich der Gewährleis­tungsrechte ist auf den Zus­tand bei Abnahme abzustellen (vgl. § 13 Nr. 1 VOB/B). Im Übri­gen ist wed­er vor­ge­tra­gen noch ersichtlich, dass in den let­zten drei Jahren seit Schluss der let­zten mündlichen Ver­hand­lung in dem vor­ange­gan­genen Ver­fahren Umstände einge­treten sind, die ein Aufliegen des Dachs auf den Wän­den auss­chließen. Vielmehr geht die Beklagte davon aus, dass die Binder schon im Jahr 2006 ihre End­stel­lung erre­icht haben.

Die Klägerin ist nicht gemäß § 242 BGB wegen Rechtsmiss­brauchs von der Gel­tend­machung ihrer Gewährleis­tungsrechte aus­geschlossen, selb­st wenn die Binder eine End­stel­lung erre­icht hät­ten, ohne auf den Zwis­chen­wän­den aufzuliegen, und damit die zugesicherte Eigen­schaft und die Sta­tik erfüllt wären. Die Klägerin hat näm­lich selb­st wegen der bei Abnahme vorhan­de­nen Män­gel die nun­mehr gel­tend gemacht­en Aufwen­dun­gen gehabt, so dass der Man­gel für sie nicht fol­gen­los geblieben ist.

Nach der Recht­sprechung des Bun­des­gericht­shofs ist ein Unternehmer dann nicht für den Man­gel seines Werks ver­ant­wortlich, wenn dieser auf verbindliche Vor­gaben des Bestellers oder von diesem gelieferte Stoffe oder Bauteile oder Vor­leis­tun­gen ander­er Unternehmer zurück­zuführen ist und der Unternehmer seine Prü­fungs- und Hin­weispflicht erfüllt hat. In den genan­nten Fällen von verbindlichen Vor­gaben und Vor­leis­tun­gen ist die Eigen­ver­ant­wor­tung des Unternehmers für die Her­stel­lung des Werkes eingeschränkt und deshalb die ver­schulden­sun­ab­hängige Män­gel­haf­tung des Unternehmers nicht uneingeschränkt inter­es­sen­gerecht. Hat der Unternehmer seine weit­eren, auf die ord­nungs­gemäße Ver­tragser­fül­lung gerichteten Pflicht­en erfüllt, entspräche sie auch nicht der Risikozuord­nung des Geset­zes, wie sie in § 645 BGB zum Aus­druck kommt. Es ist deshalb nach Treu und Glauben geboten, den Unternehmer unter der Voraus­set­zung aus der Män­gel­haf­tung zu ent­lassen, dass er seine eben­falls auf die ord­nungs­gemäße Ver­tragser­fül­lung gerichtete Pflicht erfüllt hat, den Besteller auf die Bedenken hinzuweisen, die ihm bei der gebote­nen Prü­fung gegen die Geeignetheit der verbindlichen Vor­gaben, der geliefer­ten Stoffe oder Bauteile oder der Vor­leis­tung ander­er Unternehmer gekom­men sind oder bei ord­nungs­gemäßer Prü­fung hät­ten kom­men müssen. Die Ver­let­zung der Prü­fungs- und Hin­weispflicht ist kein Tatbe­stand, der die Män­gel­haf­tung begrün­det. Die ver­schulden­sun­ab­hängige Män­gel­haf­tung kann nur durch einen Sach- oder Rechts­man­gel des vom Unternehmer hergestell­ten Werkes begrün­det wer­den. Vielmehr ist die Erfül­lung der Prü­fungs- und Hin­weispflicht ein Tatbe­stand, der den Unternehmer von der Sach- oder Rechtsmän­gel­haf­tung befre­it. Das ist deut­lich in der Regelung des § 13 Nr. 3 in Verbindung mit § 4 Nr. 3 VOB/B zum Aus­druck gebracht. Ste­ht die Arbeit eines Werkun­ternehmers in engem Zusam­men­hang mit der Vorar­beit eines anderen Unternehmers oder ist sie auf­grund dessen Pla­nung auszuführen, muss er prüfen und gegebe­nen­falls auch geeignete Erkundi­gun­gen einziehen, ob diese Vorar­beit­en, Stoffe oder Bauteile eine geeignete Grund­lage für sein Werk bieten und keine Eigen­schaften besitzen, die den Erfolg sein­er Arbeit in Frage stellen kön­nen.

Der Rah­men der Prü­fungs- und Hin­weispflicht und ihre Gren­zen ergeben sich aus dem Grund­satz der Zumut­barkeit, wie sie sich nach den beson­deren Umstän­den des Einzelfalls darstellt. Was hier­nach zu fordern ist, bes­timmt sich in erster Lin­ie durch das vom Unternehmer zu erwartende Fach­wis­sen und durch alle Umstände, die für den Unternehmer bei hin­re­ichend sorgfältiger Prü­fung als bedeut­sam erkennbar sind. Der Unternehmer, der sich von sein­er Ver­ant­wor­tung für einen Man­gel befreien will, hat darzule­gen und ggf. zu beweisen, dass er sein­er Hin­weispflicht nachgekom­men ist oder sie im Einzelfall ent­fall­en oder nicht kausal gewor­den ist.

Die Beklagte hat demge­genüber die Auf­fas­sung vertreten, für sie habe es keine “Hin­weispflicht” gegeben, son­dern sie habe nur den Weisun­gen der Klägerin nachzuge­hen gehabt. Auch auf den aus­drück­lichen erstin­stan­zlichen Vor­trag der Klägerin, die Beklagte habe eine Pflicht zu einem Bedenken­hin­weis wegen der zu hohen Zwis­chen­wände gehabt und sei dieser Pflicht nicht nachgekom­men, hat die Beklagte die Äußerung von Bedenken gegenüber der Klägerin nicht behauptet.

Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Beklagten bestand hier eine Hin­weispflicht. Bei der Reich­weite ihrer Hin­weispflicht ist zu berück­sichti­gen, dass zum Zeit­punkt des Ein­brin­gens des Decke nach dem Vor­trag der Beklagten die zu große Höhe der Zwis­chen­wände mehr als deut­lich erkennbar gewe­sen war. Der Sachver­ständi­ge D hat in sein­er erstin­stan­zlichen Anhörung vom 05.11.2010 erk­lärt, dass die Zwis­chen­wände zum Zeit­punkt der Liefer­ung der Binder und des Ein­baus der Dachkon­struk­tion schon fer­tig betoniert gewe­sen seien; es habe sich dabei um Fer­tigteile gehan­delt. In der Anhörung durch den Sen­at hat die Beklagte erk­lärt, dass die Zwis­chen­wände aus Beton nicht nachträglich erhöht wor­den seien, son­dern nur Abdeck­bleche ange­bracht und die Alu-Trapez-Zwis­chen­decke einge­baut wor­den seien. Wenn also die Zwis­chen­wände zu hoch gebaut gewe­sen wären, hätte dies die Beklagte bei Errich­tung des Daches bemerken und Bedenken anmelden müssen. Soweit eine Über­höhung der Zwis­chen­wände allein auf bewegliche “Abdeck­bleche” oder dem Alu-Trapez-Zwis­chen­dach beruhen würde, die nachträglich einge­baut wor­den sind, ist dies uner­he­blich. Zum einen hat das OLG Stuttgart im Vorver­fahren ein Aufliegen auf den Wän­den und nicht den Blechkon­struk­tio­nen fest­gestellt. Zum andere wäre ein “Aufliegen” auf Blechen für die Sta­tik des Daches unschädlich, weil diese im Gegen­satz zu den Beton­wän­den gegenüber dem Gewicht des Daches nachgeben und damit die Sta­tik des Daches nicht beein­trächti­gen kön­nen.

Für den Man­gel des Daches trägt die Beklagte nicht nur als Werkun­ternehmerin die Ver­ant­wor­tung, weil sie keine Bedenken wegen zu hoher Zwis­chen­wände, auf denen nach den binden­den Fest­stel­lun­gen des Vorver­fahrens die Binder des Daches aufliegen, geäußert hat, son­dern auch als Planer­in, weil sie nur von ein­er Durch­biegung von 6,1 cm aus­ge­gan­gen ist, obwohl nach der binden­den Fest­stel­lung im Vorver­fahren von ein­er rech­ner­ischen Durch­biegung von über 10 cm auszuge­hen war.

Nach­dem die Beklagte auf die Män­gel­rüge vom 11.11.2000 mit Frist­set­zung zur Man­gelbe­sei­t­i­gung zum 25.11.2000 nicht reagiert hat, hat die Klägerin Anspruch auf Schadenser­satz gemäß § 13 Nr. 7 Abs. 3 S. 1 VOB/B. Der im Vorver­fahren für dieses Ver­fahren bindend fest­gestellte Man­gel des Werks der Beklagten ist wesentlich im Sinne des § 13 Nr. 7 Abs. 3 S. 1 VOB/B. Dadurch wurde die Gebrauchs­fähigkeit des Schweinestalls erhe­blich beein­trächtigt. Es liegt sowohl ein tech­nis­ch­er als auch ein merkan­til­er Min­der­w­ert vor. Nach den Fest­stel­lun­gen im Vorver­fahren kann angesichts der Gefahren, die von der Sta­tik des Daches des Schweinestalls aus­ge­hen, dieser zum Beispiel bei hohen Schnee­las­ten nicht ver­ant­wor­tungsvoll genutzt wer­den.

Die Beklagte hat schuld­haft gehan­delt, indem sie bei ihrer Pla­nung von ein­er Durch­biegung von 6,1 cm aus­ge­gan­gen ist, während nach den binden­den Fest­stel­lun­gen im Vorver­fahren von ein­er rech­ner­ischen Durch­biegung der Binder von 10,98 cm auszuge­hen gewe­sen wäre bzw. von 10,12 cm, wenn man den später einge­baut­en Lüf­tungskanal nicht berück­sichtigt, und trotz dem erkennbar zu gerin­gen Abstand zwis­chen den zu hohen Zwis­chen­wän­den und den Bindern des Daches keine Bedenken angemeldet hat.

Der Mitver­schulden­sein­wand greift nicht, weil die Beklagte die Fach­pla­nung selb­st zu erbrin­gen hat­te und die Klägerin ihr keine Bauauf­sicht schuldete. Darüber hin­aus musste die Klägerin das Maß der Durch­biegung nicht ken­nen. Es han­delte sich dabei um fach­spez­i­fis­ches Wis­sen, das nur von der für die Sta­tik und Fach­pla­nung ver­ant­wortlichen Beklagten zu erwarten war. Die Beklagte ist für den Man­gel des Dachs allein ver­ant­wortlich. Eine Gesamtschuld beste­ht zwis­chen den Parteien ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Beklagten nicht.

Nach § 13 Nr. 7 Abs. 3 S. 1 VOB/B (2000) sind neben Man­gelbe­sei­t­i­gungskosten auch soge­nan­nte nahe Man­gelfolgeschä­den zu erset­zen. Zu diesen nahen Man­gelfolgeschä­den gehören auch die Kosten eines Rechtsstre­its, der wegen den Män­geln geführt wer­den musste. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Beklagten hat nicht die Klägerin einen koste­naufwendi­gen Rechtsstre­it ein­geleit­et, son­dern der Bauherr gegen die Klägerin. Die Klägerin musste sich gegenüber den Gewährleis­tungsansprüchen des Bauher­rn vertei­di­gen, nach­dem die Beklagte ihre Gewährleis­tungspflicht nicht anerkan­nt, son­dern bestrit­ten hat­te. Let­ztlich war die Beklagte gehal­ten, durch eine Man­gelbe­sei­t­i­gung den vor­ange­gan­genen Rechtsstre­it zwis­chen Bauher­rn und Klägerin zu ver­mei­den. Die Beklagte hat daher der Klägerin alle Kosten zu erset­zen, die diese auf­grund der Koste­nentschei­dung in Zif­fer 4 des Tenors des Urteils des Vor­prozess­es zu tra­gen hat. Dazu gehören auch die Kosten des Stre­i­thelfers aus dem Vorver­fahren.

Ober­lan­des­gericht Stuttgart, Urteil vom 24. Juli 2013 – 10 U 47/12