Die Bemessung einer Bauhandwerkersicherung

Aktuell hatte sich der Bundesgerichtshof mit der Bemessung des Anspruchs auf Bauhandwerkersicherung in Fällen des § 650f Abs. 5 Satz 2 und 3 BGB zu befassen:

Die Bemessung einer Bauhandwerkersicherung

Dem zugrunde lag ein Fall aus Stuttgart: Am 23.04.2021 schlossen die Generalübernehmerinin und die Bauherrin einen Generalübernehmervertrag für die schlüsselfertige Errichtung eines Gesundheitscampus mit Kindertagesstätte auf dem Grundstück B. Straße in R. zu einem Pauschalfestpreis von 9.340.000 € brutto. Auf die erste Abschlagsrechnung über 520.000 € für Planungsleistungen und Projektentwicklung bezahlte die Bauherrin am 25.05.2021 einen Teilbetrag in Höhe von 270.000 €. Mit Schreiben vom 27.05.2021 verlangte die Generalübernehmerinin unter Fristsetzung bis zum 9.06.2021 eine Bauhandwerkersicherung nach § 650f BGB in Höhe von 9.977.000 €. Nachdem diese nicht gestellt wurde, kündigte die Generalübernehmerinin am 10.06.2021 den Generalübernehmervertrag aus wichtigem Grund. Mit Schreiben vom 16.06.2021 erklärte die Bauherrin ihrerseits die fristlose Kündigung des Generalübernehmervertrags und begründete diese unter anderem mit der rechtsmissbräuchlichen Inanspruchnahme der Kündigungsmöglichkeit nach § 650f BGB. Nachträglich hat die Bauherrin geltend gemacht, die fristlose Kündigung sei auch wegen eines im Vertrag geregelten Kündigungsgrundes bei Compliance-Verstößen berechtigt.

Das erstinstanzlich hiermit befasste Landgericht Stuttgart hat der auf Stellung einer Bauhandwerkersicherung in Höhe von 498.850 € gerichteten Klage in Höhe von 216.700 € stattgegeben[1]. Die Berufung der Bauherrin hat vor dem Oberlandesgericht Stuttgart keinen Erfolg gehabt[2]. Mit der vom Oberlandesgericht Stuttgart zugelassenen Revision begehrt die Bauherrin weiterhin die Klageabweisung und hatte vor dem Bundesgerichtshof teilweise Erfolg; der Bundesgerichtshof verpflichtete die Generalunternehmerin zur Leistung einer Bauhandwerkersicherung in Höhe von 134.680, 68 €:

Rechtsfehlerfrei hat das Oberlandesgericht Stuttgart entschieden, dass die Generalübernehmerinin dem Grunde nach einen Anspruch gemäß § 650f Abs. 1 Satz 1 BGB darauf hat, dass die Bauherrin ihr eine Bauhandwerkersicherung für die vereinbarte und noch nicht gezahlte Vergütung einschließlich dazugehöriger Nebenforderungen stellt, deren Höhe sich als Rechtsfolge der durch die Generalübernehmerinin wirksam erklärten außerordentlichen Kündigung nach § 650f Abs. 5 Satz 2 und 3 BGB bestimmt.

Die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 650f Abs. 1 Satz 1 BGB sind erfüllt, denn die Generalübernehmerinin begehrt Sicherheit für noch nicht gezahlte Vergütung aus einem Bauvertrag nach § 650a Abs. 1 BGB.

Der Anspruch der Generalübernehmerinin auf eine Bauhandwerkersicherung scheitert nicht daran, dass der Bauvertrag gekündigt ist. Entgegen der Auffassung der Revision beeinflusst eine auf § 650f Abs. 5 Satz 1 Fall 2 BGB gestützte Kündigung des Unternehmers den Anspruch auf Gestellung einer Sicherheit gemäß § 650f Abs. 1 BGB dem Grunde nach nicht, sondern nur dessen Höhe.

Die vorzeitige Beendigung eines Bauvertrags lässt das Sicherungsbedürfnis des Unternehmers nicht entfallen, weil dessen Anspruch auf die vereinbarte und nicht gezahlte Vergütung weiterhin der Sicherheit bedarf[3]. Wie der Bundesgerichtshof inzwischen entschieden hat, gilt dies entgegen der Auffassung der Revision auch für den Fall, dass der Unternehmer den Bauvertrag nach § 650f Abs. 5 BGB gekündigt hat, weil der Besteller seinem berechtigten (ersten) Verlangen nach einer Bauhandwerkersicherung nicht nachgekommen ist[4].

Es bestehen keine revisionsrechtlichen Bedenken gegen die Annahme des Oberlandesgerichts Stuttgart, die von der Bauherrin am 16.06.2021 ausgesprochenen Kündigung habe keine Rechtswirkungen mehr entfalten können. Zutreffend hat das Oberlandesgericht Stuttgart diese als unbeachtlich behandelt, weil das Vertragsverhältnis bei Ausspruch dieser Kündigung bereits anderweitig umgestaltet war. Denn die Generalübernehmerinin hatte den Generalübernehmervertrag zuvor wirksam außerordentlich gekündigt. Hierzu war sie gemäß § 650f Abs. 5 Satz 1 Fall 2 BGB berechtigt, weil die Bauherrin ihrem Sicherungsverlangen nicht fristgerecht entsprochen hatte. Dem Sicherungsverlangen standen keine durchgreifenden Einwendungen entgegen. Eigene Vertragstreue ist entgegen der Auffassung der Revision kein ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal des § 650f Abs. 5 Satz 1 Fall 2 BGB. Es stellt keine unzulässige Rechtsausübung und keinen Verstoß gegen das bauvertragliche Kooperationsgebot dar, wenn dem Sicherungsverlangen des Unternehmers auch andere Motive als die bloße Erlangung einer Sicherheit zugrunde liegen[5].

Soweit die Bauherrin geltend macht, die Generalübernehmerinin könne sich auf die Rechtsfolgen ihrer eigenen außerordentlichen Kündigung nach § 242 BGB nicht berufen, sind – wie das Oberlandesgericht Stuttgart rechtsfehlerfrei angenommen hat – die dazu vorgetragenen Tatsachen streitig und deshalb einer Klärung durch Beweisaufnahme im vorliegenden Sicherungsprozess nicht zugänglich. Ohne Erfolg beruft sich die Revision darauf, das Oberlandesgericht Stuttgart habe gehörsverletzend Vortrag zu dem behaupteten Verstoß gegen eine Compliance-Regel des Generalübernehmervertrags missachtet; die Verfahrensrüge hat der Bundesgerichtshof geprüft, aber nicht für durchgreifend erachtet, von einer Begründung wird nach § 564 Satz 1 ZPO abgesehen. Soweit sich in diesem Zusammenhang Gegenforderungen der Bauherrin ergeben haben könnten, stünde einer etwaigen Geltendmachung § 650f Abs. 1 Satz 4 BGB entgegen.

Von Rechtsfehlern beeinflusst ist jedoch die Bestimmung der Höhe des sicherbaren Anspruchs durch das Oberlandesgericht Stuttgart. Dieser besteht unter Berücksichtigung der bereits geleisteten Zahlung der Bauherrin nur in Höhe von 134.680, 68 €.

Im Ausgangspunkt zutreffend ist das Oberlandesgericht Stuttgart davon ausgegangen, dass eine Sicherung nicht mehr bezogen auf die ursprünglich vertraglich vereinbarte Vergütung gemäß § 631 Abs. 1 BGB, sondern nur noch bezogen auf die Vergütung in der Höhe verlangt werden kann, die die Generalübernehmerinin als Rechtsfolge der wirksam erfolgten außerordentlichen Kündigung für sich reklamiert[6]. Der Unternehmer muss die Höhe des Sicherheitsverlangens seinem ihm nach der Kündigung verbleibenden Vergütungsanspruch anpassen[7]. 

Als Folge der wirksamen Kündigung der Generalübernehmerinin bestimmt sich die Höhe des sicherbaren Anspruchs gemäß § 650f Abs. 5 Satz 2 und 3 BGB.

Gemäß § 650f Abs. 5 Satz 2 BGB kann der Unternehmer die vereinbarte Vergütung verlangen, muss sich jedoch dasjenige anrechnen lassen, was er infolge der Aufhebung des Vertrages an Aufwendungen erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erspart oder böswillig zu erwerben unterlässt. 

Im Sicherungsprozess muss der Unternehmer die Höhe des zu sichernden Vergütungsanspruchs schlüssig darlegen[8]. Zur Ermittlung der Höhe des Anspruchs nach § 650f Abs. 5 BGB bedarf es grundsätzlich der schlüssigen Darlegung der vereinbarten Vergütung, der Abgrenzung erbrachter Leistungen von den nicht erbrachten Leistungen sowie der Darlegung, welche Kosten der Unternehmer erspart hat und welchen anderweitigen Erwerb er sich anrechnen lassen muss. Haben die Parteien einen Pauschalpreisvertrag geschlossen, bestimmt sich die Höhe der Vergütung für die erbrachten Leistungen nach dem Verhältnis des Werts der erbrachten Teilleistungen zum Wert der vereinbarten Gesamtleistung. Der Unternehmer muss deshalb das Verhältnis der bewirkten Leistungen zur vereinbarten Gesamtleistung und des Preisansatzes für die Teilleistungen zum Pauschalpreis darlegen[9].

Rechtsfehlerfrei nimmt das Oberlandesgericht Stuttgart an, dass der Vortrag der Generalübernehmerinin für die Bemessung der Sicherheit gleichwohl schlüssig ist. 

Die Generalübernehmerinin begehrt die Sicherung einer Vergütung gemäß § 650f Abs. 5 Satz 2 und 3 BGB in Höhe von insgesamt 5 % des vereinbarten Pauschalpreises. Bezogen auf die nicht erbrachten Leistungen stützt sie sich auf die gesetzlich vermutete Pauschale nach § 650f Abs. 5 Satz 3 BGB. Als Sicherheit für die erbrachten Leistungen verlangt sie nicht die Vergütung in voller Höhe, sondern macht auch diesbezüglich nur 5 % der vereinbarten Vergütung gestützt auf die Pauschalierung nach § 650f Abs. 5 Satz 3 BGB geltend.

Ohne Erfolg rügt die Revision, dass dem Berufungsurteil eine Annahme zugrunde liege, welche in dem Vorbringen in den Vorinstanzen keine Grundlage finde. Das Oberlandesgericht Stuttgart ist zu Recht davon ausgegangen, dass die Generalübernehmerinin die Sicherung sowohl für die Vergütung der erbrachten Leistungen als auch die Vergütung für noch nicht erbrachte Leistungen jeweils in Höhe von 5 % verlangt. Der Bundesgerichtshof hat die Verfahrensrüge geprüft, aber nicht für durchgreifend erachtet, von einer näheren Begründung wird nach § 564 Satz 1 ZPO abgesehen. 

Das Vorbringen der Generalübernehmerinin zur Berechnung ihrer Vergütung ist entgegen der Auffassung der Revision nicht deshalb unschlüssig, weil die Generalübernehmerinin die von ihr bereits erbrachten Leistungen nicht von den noch ausstehenden Leistungen abgegrenzt und, wie für Pauschalpreisverträge notwendig, die entsprechende Vergütung dem erbrachten und nicht erbrachten Leistungsteil zugeordnet hat.

Zwar bedarf es zur Ermittlung der kündigungsbedingt geschuldeten Vergütung aus einem Pauschalpreisvertrag grundsätzlich einer solchen Darlegung. Diese war jedoch entbehrlich, weil die Generalübernehmerinin, in Kenntnis, dass sie keine solche Aufstellung erstellt hat, bezogen auf die erbrachten Leistungen nicht die darauf entfallende volle Vergütung, sondern lediglich einen fünfprozentigen Anteil geltend macht. Der Bauherrin erwächst kein Nachteil, wenn die Generalübernehmerinin mit ihrer Forderung hinter dem zurückbleibt, was sie als Vergütung für erbrachte Leistungen tatsächlich fordern könnte. Der Unternehmer kann sein Sicherungsverlangen auf einen Teilbetrag beschränken[10]. Die Generalübernehmerinin macht als Teil des Sicherungsverlangens für erbrachte Leistungen lediglich die kündigungsbedingte Vergütung in der Höhe geltend, welche sie beanspruchen könnte, wenn sie keinerlei Leistungen erbracht hätte. Eine solche Vergütung steht ihr ausgehend von der Vermutungsregelung des § 650f Abs. 5 Satz 3 BGB in jedem Fall zu. Soweit dem BGH-Urteil vom 28.07.2011[11] etwas anderes entnommen werden könnte, hält der Bundesgerichtshof hieran nicht fest.

Der Schlüssigkeit steht auch nicht entgegen, dass die Generalübernehmerinin keine Angaben zu einem anderweitigen Erwerb im Sinne von § 650f Abs. 5 Satz 2 Halbsatz 2 Fall 2 BGB gemacht hat. Zugunsten der Generalübernehmerinin gilt die Vermutungsregel des § 650f Abs. 5 Satz 3 BGB, die gerade eine Vereinfachung für Unternehmer ermöglicht, die wie die Generalübernehmerinin Schwierigkeiten haben, die kündigungsbedingt geschuldete Vergütung nach § 650f Abs. 5 Satz 2 BGB schlüssig darzustellen. 

Das Vorbringen ist auch ohne Vorlage einer Schlussrechnung schlüssig.

Die Angaben, die üblicherweise zur Abrechnung eines gekündigten Pauschalpreisvertrags in die Schlussrechnung einfließen, sind kein Selbstzweck, sondern dienen dem Informations- und Kontrollinteresse des Bestellers. Benötigt dieser keine weiteren Informationen, um die Forderungsberechnung nachzuvollziehen, kann die Vorlage einer Schlussrechnung entbehrlich sein[12]. Diese für die Geltendmachung der Vergütung entwickelten Überlegungen können auf die Bestimmung der Höhe des Sicherungsverlangens übertragen werden. Weiterer Angaben oder der Vorlage einer Schlussrechnung bedarf es nicht, wenn sich die Höhe des Sicherungsverlangens ohne weiteres aus dem Gesetz und der vertraglich vereinbarten Pauschalfestpreisvergütung ergibt. Dies ist der Fall, denn die Höhe der geforderten Sicherheit, die die Generalübernehmerinin auf die Mindestvergütung beschränkt hat, die ihr zustehen würde, hätte sie keinerlei Leistungen erbracht, kann ohne Abgrenzung der erbrachten von den nicht erbrachten Leistungsteilen dem Gesetz entnommen und anhand des vereinbarten Pauschalbetrags ermittelt werden. 

Das Oberlandesgericht Stuttgart hat jedoch zu Unrecht unberücksichtigt gelassen, dass der Unternehmer auf den Teil der Vergütung, der für noch nicht erbrachte Leistungen geltend gemacht wird, keine Umsatzsteuer berechnen darf[13]. Dies hat zur Folge, dass die Generalübernehmerinin nur eine Sicherheit für die geschuldete Nettovergütung beanspruchen kann.

Der Ausgangspunkt des Oberlandesgerichts Stuttgart, dass der Vergütungsanspruch im Sicherungsprozess lediglich summarisch geprüft werde und es deshalb nicht darauf ankomme, wie die spätere Abrechnung erfolgt, ist unzutreffend. Die Bemessung der Höhe der Sicherheit knüpft materiellrechtlich an die Vergütung an, die der Unternehmer im Zeitpunkt des Sicherungsverlangens noch verlangen kann und die er darum schlüssig darzulegen hat[14]. 

Grundsätzlich hat der Unternehmer Anspruch auf den vereinbarten Nettowerklohn zuzüglich Umsatzsteuer, mit der Folge, dass der Bruttobetrag für die Bemessung der Sicherheit maßgeblich ist. Dies gilt jedoch nicht, wenn der Unternehmer nicht Umsatzsteuerschuldner ist, weil dann kein Sicherungsbedürfnis hinsichtlich des Umsatzsteuerbetrags besteht. Besteht der zu sichernde Vergütungsanspruch nur in Höhe des Nettobetrags, kann der Unternehmer nur in diesem Umfang Sicherheit verlangen.

Kann der Unternehmer eine Belastung mit Umsatzsteuer nicht schlüssig darlegen, muss die Klage auf Gestellung einer Sicherheit bezogen auf den Umsatzsteueranteil abgewiesen werden. Weil die Generalübernehmerinin die erbrachten Leistungen und die Höhe der hierfür beanspruchten Vergütung nicht schlüssig dargelegt hat, kann auch die Höhe der hierauf zu zahlenden Umsatzsteuer nicht bestimmt werden. Im Interesse der Bauherrin, die davor geschützt werden muss, eine Sicherheit leisten zu müssen, welche das Sicherungsbedürfnis der Generalübernehmerinin übersteigt, kann die Generalübernehmerinin darum die Sicherheit insgesamt nur bezogen auf die Nettovergütung verlangen.

Ausgehend hiervon berechnet sich die Höhe der zu leistenden Sicherheit nach der vertraglich vereinbarten Gesamtpauschalfestpreisvergütung von 9.340.000 € brutto, was einem Nettobetrag von 7.848.739,50 € entspricht. Der von der Generalübernehmerinin verlangte Sicherungsbetrag bezogen auf fünf Prozent der vereinbarten Vergütung für die nicht erbrachten Leistungen und eines Anteils von fünf Prozent der vereinbarten Vergütung für die erbrachten Leistungen beläuft sich rechnerisch auf fünf Prozent der Nettovergütung und damit auf 392.436,98 €. Hiervon ist die geleistete Teilzahlung in Höhe von 270.000 € abzuziehen. Dem danach verbleibenden Restbetrag von 122.436,98 € sind zehn Prozent für Nebenforderungen hinzuzurechnen, sodass sich eine zu sichernde Vergütung in Höhe von 134.680,68 € ergibt.

Die angefochtene Entscheidung des Oberlandesgerichts Stuttgart konnte nach alledem teilweise keinen Bestand haben. Da die Aufhebung des Berufungsurteils nur wegen einer Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach Letzterem die Sache zur Endentscheidung reif war, hatte der Bundesgerichtshof gemäß § 563 Abs. 3 ZPO auch in der Sache selbst zu entscheiden. Das Berufungsurteil unterlag danach im tenorierten Umfang der Aufhebung. Soweit die Bauherrin zur Leistung einer den Betrag von 134.680,68 € übersteigenden Sicherheit verurteilt worden war, war die Klage abzuweisen.

Bundesgerichtshof, Urteil vom 18. Januar 2024 – VII ZR 34/23

  1. LG Stuttgart, Urteil vom 29.03.2022 – 24 O 245/21[↩]
  2. OLG Stuttgart, Urteil vom 17.01.2023 – 10 U 91/22, BauR 2023, 1396 ff.[↩]
  3. vgl. BGH, Urteil vom 06.03.2014 – VII ZR 349/12 Rn. 14, BGHZ 200, 274[↩]
  4. vgl. BGH, Urteil vom 17.08.2023 – VII ZR 228/22 Rn. 29, BauR 2023, 2075[↩]
  5. vgl. BGH, Urteil vom 23.11.2017 – VII ZR 34/15 Rn. 28 f., BauR 2018, 526 = NZBau 2018, 96[↩]
  6. vgl. BGH, Urteil vom 06.03.2014 – VII ZR 349/12 Rn.19, BGHZ 200, 274[↩]
  7. BGH, Urteil vom 17.08.2023 – VII ZR 228/22 Rn. 25, BauR 2023, 2075[↩]
  8. BGH, Urteil vom 17.08.2023 – VII ZR 228/22 Rn. 32, BauR 2023, 2075; Versäumnisurteil vom 20.10.2022 – VII ZR 154/21 Rn. 30, BGHZ 234, 371; Urteil vom 06.03.2014 – VII ZR 349/12 Rn.20, BGHZ 200, 274[↩]
  9. vgl. BGH, Urteil vom 16.10.2014 – VII ZR 176/12 Rn. 10, BauR 2015, 109 = NZBau 2015, 27; Urteil vom 04.05.2000 – VII ZR 53/99, BGHZ 144, 242 47[↩]
  10. vgl. BGH, Urteil vom 09.11.2000 – VII ZR 82/99, BGHZ 146, 24 26; Ingenstau/Korbion/Joussen, VOB Teile A und B, 22. Aufl., Anhang 1 Rn. 165, 171[↩]
  11. BGH, Urteil vom 28.07.2011 – VII ZR 45/11 Rn. 14 ff., BauR 2011, 1811 = NZBau 2011, 669; ebenso BGH, Urteil vom 28.07.2011 – VII ZR 223/10 Rn. 13 ff., K&R 2011, 652[↩]
  12. vgl. BGH, Urteil vom 12.01.2006 – VII ZR 2/04 Rn. 15, BGHZ 165, 382[↩]
  13. vgl. BGH, Urteil vom 22.11.2007 – VII ZR 83/05 Rn. 16 ff., BGHZ 174, 267; Urteil vom 06.03.2014 – VII ZR 349/12 Rn. 21, BGHZ 200, 274[↩]
  14. vgl. BGH, Urteil vom 17.08.2023 – VII ZR 228/22 Rn. 32 f., BauR 2023, 2075[↩]

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