Wohnungskauf per Bauträgervertrag — und die bereits erfolgte Abnahme beim Gemeinschaftseigentum

Erge­ht in der ersten Eigen­tümerver­samm­lung im Jahr 2002 (nach dem Inkraft­treten des Schul­drechtsmod­ernisierungs­ge­set­zes) ein Beschluss gemäß ein­er Bes­tim­mung in der Teilungserk­lärung dahinge­hend, dass die Abnahme des Gemein­schaft­seigen­tums durch ein Inge­nieur­büro auf Kosten des Bauträgers in Vertre­tung der einzel­nen Woh­nung­seigen­tümer durchge­führt wer­den soll, und erk­lärt das dementsprechend beauf­tragte Inge­nieur­büro die Abnahme des Gemein­schaft­seigen­tums auch im Namen von Nachzü­gler-Erwer­bern, die zu diesem Zeit­punkt wed­er Woh­nung­seigen­tümer noch wer­dende Woh­nung­seigen­tümer waren, so ent­fal­tet diese Abnahme des Gemein­schaft­seigen­tums eine Abnah­mewirkung zu Las­ten der Nachzü­gler-Erwer­ber wed­er auf­grund der genan­nten Bes­tim­mung in der Teilungserk­lärung noch auf­grund des genan­nten Beschlusses in der ersten Eigen­tümerver­samm­lung.

Wohnungskauf per Bauträgervertrag — und die bereits erfolgte Abnahme beim Gemeinschaftseigentum

Die von einem Bauträger in einem Erwerb­sver­trag gegenüber Nachzü­gler-Erwer­bern gestell­ten For­mu­la­rk­lauseln “Die Abnahme des Gemein­schaft­seigen­tums ist durch das Inge­nieur­büro K. … am 25.11.2002 erfol­gt. Die Ver­jährungs­frist für Ansprüche und Rechte wegen Män­geln am Gemein­schaft­seigen­tum läuft für den Käufer zum sel­ben Ter­min ab wie für diejeni­gen Käufer, welche die gemein­schaftliche Abnahme durchge­führt haben” sind unwirk­sam. Dem Bauträger ist es als Ver­wen­der dieser von ihm gestell­ten, unwirk­samen For­mu­la­rk­lauseln nach Treu und Glauben ver­wehrt, sich darauf zu berufen, dass sich der Ver­trag noch im Erfül­lungssta­di­um befinde und deshalb ein Anspruch aus § 637 Abs. 3 BGB nicht beste­he1.

Für vor Inkraft­treten des Schul­drechtsmod­ernisierungs­ge­set­zes geschlossene Verträge gilt nach ständi­ger Recht­sprechung des Bun­des­gericht­shofs, dass sich die Ansprüche der Erwer­ber wegen Män­geln an neu errichteten Häusern oder Eigen­tumswoh­nun­gen grund­sät­zlich nach Werkver­tragsrecht richt­en, mag auch das Bauw­erk bei Ver­tragss­chluss bere­its fer­tiggestellt sein2. Die Anwend­barkeit von Werkver­tragsrecht kann danach auch dann noch zu beja­hen sein, wenn die Erwerb­sverträge zwei Jahre nach Errich­tung des Bauw­erks geschlossen wur­den3. Es ist aus mehreren Grün­den, was dem Willen des Geset­zge­bers nicht wider­spricht4, weit­er­hin sach- und inter­es­sen­gerecht, dass sich die Ansprüche der Erwer­ber wegen Män­geln an neu errichteten Häusern und Eigen­tumswoh­nun­gen bei Bauträgerverträ­gen grund­sät­zlich nach Werkver­tragsrecht richt­en, auch wenn das Bauw­erk bei Ver­tragss­chluss bere­its fer­tiggestellt ist5. So beste­ht für den Käufer — anders als für den Besteller (vgl. § 637 BGB) — nicht die Möglichkeit, einen Vorschuss für die zur Selb­st­be­sei­t­i­gung des Man­gels erforder­lichen Aufwen­dun­gen zu ver­lan­gen6. Zudem passt das Recht des Käufers, zwis­chen Nacher­fül­lung und Liefer­ung ein­er man­gel­freien Sache wählen zu kön­nen, bei Bauw­erken nicht; es kön­nte zu Kon­flik­ten mit dem Recht des für den Bauw­erks­man­gel gegebe­nen­falls let­ztver­ant­wortlichen (Nach)Unternehmers führen, die Art und Weise der Män­gelbe­sei­t­i­gung bes­tim­men zu dür­fen7. Hinzu kommt, dass dem Verkäufer das Ver­schulden von Drit­ten bezüglich der Verur­sachung von Bauw­erksmän­geln im Zuge der Errich­tung des Bauw­erks nur in gerin­gerem Umfang zugerech­net wer­den kann als dem (Bau)Unternehmer8.

Demge­genüber ist es dem Bauträger zumut­bar, eine Abnahme auch des Gemein­schaft­seigen­tums durch jeden Erwer­ber (auch Nachzü­gler) her­beizuführen.

Nach den vorste­hend genan­nten Maßstäben richt­en sich die Män­ge­lansprüche des Nachzü­gler-Erwer­bers wegen der gel­tend gemacht­en Män­gel am Gemein­schaft­seigen­tum nach Werkver­tragsrecht. Denn die Wohnan­lage wurde im Jahr 2002 errichtet. Als Zeit­punkt der Abnahme des Gemein­schaft­seigen­tums durch das Inge­nieur­büro ist in § 6 Abs. 3 des Ver­trags vom 14.05.2003 der 25.11.2002 genan­nt.

Im Ergeb­nis ist es nicht zu bean­standen, dass das Schleswig-Hol­steinis­che Ober­lan­des­gericht9 eine zu Las­ten der Nachzü­gler-Erwer­ber wirk­ende Abnahme des Gemein­schaft­seigen­tums nicht auf­grund der — in § 7 Abs. 5 des Ver­trags vom 13.11.2002 in Bezug genomme­nen — Bes­tim­mung in § 19 der Teilungserk­lärung und auch nicht auf­grund des Beschlusses der ersten Eigen­tümerver­samm­lung bezüglich der Abnahme des Gemein­schaft­seigen­tums durch das Inge­nieur­büro K. angenom­men hat.

Vor­liegend ist davon auszuge­hen, dass die Woh­nung­seigen­tümer — entsprechend dem in § 7 Abs. 5 des Ver­trags vom 13.11.2002 Aus­ge­führten — das Inge­nieur­büro K. gemäß § 19 der Teilungserk­lärung auf­grund Beschlusses in der ersten Eigen­tümerver­samm­lung mit der Abnahme des Gemein­schaft­seigen­tums beauf­tragt haben, wobei die Abnahme auf Kosten der Bauträgerin in Vertre­tung der einzel­nen Woh­nung­seigen­tümer durchge­führt wer­den sollte. Für die Revi­sion­sin­stanz ist man­gels gegen­teiliger Fest­stel­lun­gen des Ober­lan­des­gerichts des Weit­eren davon auszuge­hen, dass — entsprechend dem in § 6 Abs. 3 Satz 1 des Ver­trags vom 14.05.2003 Aus­ge­führten — die Abnahme des Gemein­schaft­seigen­tums durch das Inge­nieur­büro K. am 25.11.2002 erfol­gt ist. Für die Revi­sion­sin­stanz ist man­gels gegen­teiliger Fest­stel­lun­gen des Ober­lan­des­gericht außer­dem davon auszuge­hen, dass eine Teil­ab­nahme des Gemein­schaft­seigen­tums ver­traglich ges­tat­tet war10.

Im Stre­it­fall ist das Woh­nung­seigen­tums­ge­setz bezüglich der genan­nten Vorgänge in der Fas­sung vor der Nov­el­lierung durch das Gesetz zur Änderung des Woh­nung­seigen­tums­ge­set­zes und ander­er Geset­ze vom 26.03.200711 anzuwen­den.

Die auf­grund der Bes­tim­mung in § 19 der Teilungserk­lärung vom Inge­nieur­büro K. am 25.11.2002 erk­lärte Abnahme des Gemein­schaft­seigen­tums ent­fal­tet keine Abnah­mewirkung zu Las­ten der Nachzü­gler-Erwer­ber, darunter des Nachzü­gler-Erwer­bers Dr. M., selb­st wenn, wovon die Revi­sion offen­bar aus­ge­ht, dieses Inge­nieur­büro die Abnahme des Gemein­schaft­seigen­tums auch im Namen der Nachzü­gler-Erwer­ber erk­lärt haben sollte, die am 25.11.2002 wed­er Woh­nung­seigen­tümer noch wer­dende Woh­nung­seigen­tümer waren.

Von dem teilen­den Eigen­tümer ein­seit­ig vorgegebene Bes­tim­mungen unter­liegen ein­er Inhalt­skon­trolle, bei der lediglich stre­it­ig ist, ob die für All­ge­meine Geschäfts­be­din­gun­gen gel­tenden Vorschriften der §§ 307 ff. BGB entsprechend anzuwen­den sind oder ob sich diese Kon­trolle unter Berück­sich­ti­gung der Beson­der­heit­en des Einzelfalls am Maßstab von Treu und Glauben (§ 242 BGB) auszuricht­en hat12.

Danach ist § 19 der Teilungserk­lärung, gle­ichgültig welch­er der vorste­hend genan­nten Maßstäbe der Inhalt­skon­trolle zugrunde gelegt wird, jeden­falls insoweit nichtig, als damit die Wirkung der Abnahme des Gemein­schaft­seigen­tums seit­ens der auf­grund Beschlusses der ersten Eigen­tümerver­samm­lung beauf­tragten Abnah­meper­son auf Nachzü­gler-Erwer­ber erstreckt wer­den soll. Gegen­stand von Vere­in­barun­gen nach § 10 Abs. 2 WEG kön­nen lediglich Regelun­gen sein, die das Ver­hält­nis der Woh­nung­seigen­tümer untere­inan­der betr­e­f­fen. Die Abnahme des Gemein­schaft­seigen­tums fällt nicht hierunter13. Sie bet­rifft vielmehr das Ver­tragsver­hält­nis zwis­chen Bauträger und Erwer­ber14. Im Falle des Erwerbs ein­er Eigen­tumswoh­nung erhält der einzelne Erwer­ber aus dem Erwerb­sver­trag einen indi­vidu­ellen Anspruch auf man­gel­freie Werkleis­tung auch in Bezug auf das gesamte Gemein­schaft­seigen­tum15. Dementsprechend liegt es grund­sät­zlich bei ihm, zu entschei­den, ob er das Werk als eine in der Haupt­sache dem Ver­trag entsprechende Erfül­lung gel­ten lassen will16. Der Regelung­sort für die Abnahme des Gemein­schaft­seigen­tums ist der jew­eilige Erwerb­sver­trag17.

Nichts anderes fol­gt aus der Recht­sprechung des Bun­des­gericht­shofs zur Gel­tend­machung und Durch­set­zung von Män­ge­lansprüchen wegen Män­geln des Gemein­schaft­seigen­tums18. Nach dieser Recht­sprechung ist die Woh­nung­seigen­tümerge­mein­schaft für die Gel­tend­machung und Durch­set­zung solch­er Rechte allein zuständig, die ihrer Natur nach gemein­schafts­be­zo­gen sind und ein eigen­ständi­ges Vorge­hen des einzel­nen Woh­nung­seigen­tümers nicht zulassen; das bet­rifft die gemein­schafts­be­zo­ge­nen Rechte auf Min­derung und kleinen Schadenser­satz19. Außer­dem ist die Woh­nung­seigen­tümerge­mein­schaft befugt, durch Mehrheits­beschluss die Ausübung der auf die ord­nungs­gemäße Her­stel­lung des Gemein­schaft­seigen­tums gerichteten Rechte der einzel­nen Erwer­ber aus den Erwerb­sverträ­gen wegen Män­geln des Gemein­schaft­seigen­tums an sich zu ziehen20. Anders als die Gel­tend­machung und Durch­set­zung der vorste­hend genan­nten Män­ge­lansprüche, die der Ver­wal­tungskom­pe­tenz der Woh­nung­seigen­tümerge­mein­schaft gemäß § 21 Abs. 5 Nr. 2 WEG unter­fall­en21, bet­rifft die Abnahme eine Verpflich­tung des Erwer­bers aus dem Erwerb­sver­trag, die keinen unmit­tel­baren Bezug zu ein­er Auf­gabe der gemein­schaftlichen Ver­wal­tung aufweist22. Die Abnahme des Gemein­schaft­seigen­tums hat zwar Bedeu­tung auch für die Gel­tend­machung der vorste­hend genan­nten Män­ge­lansprüche. Darin erschöpft sich die Bedeu­tung der Abnahme aber nicht. Die Abnahme hat darüber hin­aus weit­ere Wirkun­gen ins­beson­dere bezüglich der Fäl­ligkeit und Verzin­sung der Vergü­tung, bezüglich des Gefahrüber­gangs und bezüglich des Vor­be­halts eines Ver­tragsstrafe­nanspruchs23. Diese Wirkun­gen betr­e­f­fen das Ver­tragsver­hält­nis zwis­chen Erwer­ber und Bauträger und nicht das Ver­hält­nis der Woh­nung­seigen­tümer untere­inan­der.

Auch auf­grund des Beschlusses der ersten Eigen­tümerver­samm­lung ent­fal­tet die vom Inge­nieur­büro K. am 25.11.2002 erk­lärte Abnahme des Gemein­schaft­seigen­tums keine Abnah­mewirkung zu Las­ten der Nachzü­gler-Erwer­ber, darunter des Nachzü­gler-Erwer­bers Dr. M.

Fehlt es der Woh­nung­seigen­tümerver­samm­lung an der erforder­lichen Beschlusskom­pe­tenz, ist ein den­noch gefasster Beschluss nicht nur anfecht­bar, son­dern nichtig24.

Daran gemessen ist der Beschluss der ersten Eigen­tümerver­samm­lung bezüglich der Abnahme des Gemein­schaft­seigen­tums aus den vorste­hend genan­nten Grün­den man­gels Beschlusskom­pe­tenz jeden­falls insoweit nichtig, als damit die Wirkung der vom Inge­nieur­büro K. erk­lärten Abnahme des Gemein­schaft­seigen­tums auf Nachzü­gler-Erwer­ber, darunter den Nachzü­gler-Erwer­ber Dr. M., erstreckt wer­den soll25.

Zu Recht hat das Ober­lan­des­gericht angenom­men, dass die Klausel in § 6 Abs. 3 Satz 1 des Ver­trags vom 14.05.2003 unwirk­sam ist.

Nach den unbean­standet gebliebe­nen tatrichter­lichen Fest­stel­lun­gen han­delt es sich bei dem Ver­trag vom 14.05.2003 um einen von der Bauträgerin gestell­ten For­mu­la­rver­trag, der gegenüber allen nach dem 25.11.2002 kon­trahieren­den Erwer­bern ver­wen­det wurde. Revi­sion­srechtlich beachtliche Rechts­fehler sind insoweit nicht ersichtlich.

Die Klausel in § 6 Abs. 3 Satz 1 ist bei der gebote­nen kun­den­feindlich­sten Ausle­gung dahinge­hend zu ver­ste­hen, dass den Nachzü­gler-Erwer­bern mit dieser Klausel die Möglichkeit ent­zo­gen wird, bezüglich der Abnahme des Gemein­schaft­seigen­tums selb­st zu entschei­den oder hierüber durch eine Per­son ihres Ver­trauens entschei­den zu lassen; vielmehr soll durch diese Klausel die am 25.11.2002 erfol­gte Abnahme des Gemein­schaft­seigen­tums im Ver­hält­nis zu den Nachzü­gler-Erwer­bern als für sie verbindlich fest­geschrieben wer­den.

Nach der Recht­sprechung des Bun­des­gericht­shofs, an die der Geset­zge­ber bei der Neu­fas­sung des § 545 Abs. 1 ZPO angeknüpft hat, sind All­ge­meine Geschäfts­be­din­gun­gen wie revis­i­ble Recht­snor­men zu behan­deln und infolgedessen vom Revi­sion­s­gericht frei auszule­gen, da bei ihnen ungeachtet der Frage, ob sie über den räum­lichen Bezirk des Ober­lan­des­gerichts hin­aus ver­wen­det wer­den, ein Bedürf­nis nach ein­er ein­heitlichen Hand­habung beste­ht26.

All­ge­meine Geschäfts­be­din­gun­gen sind gemäß ihrem objek­tiv­en Inhalt und typ­is­chen Sinn ein­heitlich so auszule­gen, wie sie von ver­ständi­gen und redlichen Ver­tragspart­nern unter Abwä­gung der Inter­essen der nor­maler­weise beteiligten Verkehrskreise ver­standen wer­den, wobei die Ver­ständ­nis­möglichkeit­en des durch­schnit­tlichen Ver­tragspart­ners des Ver­wen­ders zugrunde zu leg­en sind27. Auch im Indi­vid­u­al­prozess ist die kun­den­feindlich­ste Ausle­gung zugrunde zu leg­en, wenn diese zur Unwirk­samkeit der Klausel führt und dadurch den Kun­den begün­stigt28.

Bei der gebote­nen kun­den­feindlich­sten Ausle­gung erschöpft sich die Klausel in § 6 Abs. 3 Satz 1 nicht in ein­er bloßen Infor­ma­tion der Nachzü­gler-Erwer­ber über die bere­its am 25.11.2002 — vor deren Ver­tragsab­schluss — erfol­gte Abnahme des Gemein­schaft­seigen­tums seit­ens des Inge­nieur­büros K. Unter Berück­sich­ti­gung der fol­gen­den Klausel in § 6 Abs. 3 Satz 2 ist die Klausel in § 6 Abs. 3 Satz 1 aus der Sicht eines ver­ständi­gen und redlichen Ver­tragspart­ners der Bauträgerin vielmehr entsprechend dem vom Ober­lan­des­gericht Aus­ge­führten dahin zu ver­ste­hen, dass sie den Nachzü­gler-Erwer­bern das Recht entzieht, bezüglich der Abnahme des Gemein­schaft­seigen­tums selb­st zu entschei­den oder hierüber durch eine Per­son ihres Ver­trauens entschei­den zu lassen; vielmehr soll durch diese Klausel die am 25.11.2002 erfol­gte Abnahme des Gemein­schaft­seigen­tums im Ver­hält­nis zu den Nachzü­gler-Erwer­bern als verbindlich fest­geschrieben wer­den.

Die Klausel in § 6 Abs. 3 Satz 1 ist wegen unangemessen­er Benachteili­gung der Nachzü­gler-Erwer­ber, darunter des Nachzü­gler-Erwer­bers Dr. M., gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirk­sam, weil sie mit wesentlichen Grundgedanken der geset­zlichen Regelung in § 640 Abs. 1 BGB, von der abgewichen wird, nicht zu vere­in­baren ist.

Nach § 640 Abs. 1 BGB ist der Besteller verpflichtet, das ver­tragsmäßig hergestellte Werk abzunehmen. Besteller ist auch hin­sichtlich des Gemein­schaft­seigen­tums der einzelne Erwer­ber des Woh­nung­seigen­tums29. Auf­grund der erhe­blichen Bedeu­tung der Abnahme im Werkver­tragsrecht ist diese neben der Vergü­tungspflicht eine Hauptpflicht des Erwer­bers30. Damit kor­re­spondiert auf der anderen Seite das Recht des einzel­nen Erwer­bers, bezüglich der Abnahme des Gemein­schaft­seigen­tums — gegebe­nen­falls nach sachver­ständi­ger Beratung — selb­st zu entschei­den oder durch eine von ihm zu beauf­tra­gende (Ver­trauens) Per­son entschei­den zu lassen31.

Die unangemessene Benachteili­gung resul­tiert daraus, dass den Nachzü­gler-Erwer­bern, darunter dem Nachzü­gler-Erwer­ber Dr. M, dieses Recht ent­zo­gen wird32. Das Inter­esse der Bauträgerin an ein­er frühzeit­i­gen und ein­heitlichen Abnahme des Gemein­schaft­seigen­tums recht­fer­tigt es angesichts der Bedeu­tung der Abnahme und der damit ver­bun­de­nen nachteili­gen Rechts­fol­gen für die Nachzü­gler-Erwer­ber nicht, dass let­ztere die bere­its vor Ver­tragsab­schluss durch das Inge­nieur­büro K. erk­lärte Abnahme ohne Über­prü­fungs- und Wider­spruchsmöglichkeit gegen sich gel­ten lassen müssen33.

Die Klausel in § 6 Abs. 3 Satz 1 ist außer­dem aus den nach­ste­hend unter II. 5. genan­nten Grün­den gemäß § 309 Nr. 8 b)) ff)) BGB unwirk­sam, weil sie im Zusam­men­spiel mit der Regelung in § 6 Abs. 3 Satz 2 zu ein­er mit­tel­baren Verkürzung der Ver­jährungs­frist betr­e­f­fend Män­ge­lansprüche führt.

Die Klausel in § 6 Abs. 3 Satz 2 des Ver­trags vom 14.05.2003 ist gemäß § 309 Nr. 8 b)) ff)) BGB unwirk­sam.

Nach § 309 Nr. 8 b)) ff)) ist in All­ge­meinen Geschäfts­be­din­gun­gen eine Bes­tim­mung unwirk­sam, durch die bei Verträ­gen über die Liefer­ung neu hergestell­ter Sachen und über Werkleis­tun­gen die Ver­jährung von Ansprüchen gegen den Ver­wen­der wegen eines Man­gels in den Fällen des § 438 Abs. 1 Nr. 2 und des § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB erle­ichtert wird. Eine der­ar­tige unzuläs­sige Erle­ichterung liegt bere­its dann vor, wenn die geset­zliche Ver­jährungs­frist durch Vorver­legung des Ver­jährungs­be­ginns mit­tel­bar verkürzt wird34.

Mit der in § 6 Abs. 3 Satz 2 vorge­se­henen Anknüp­fung an die am 25.11.2002 erfol­gte gemein­schaftliche Abnahme wird der Beginn der Ver­jährung von auf das Gemein­schaft­seigen­tum bezo­ge­nen Män­ge­lansprüchen der Nachzü­gler-Erwer­ber, darunter des Nachzü­gler-Erwer­bers Dr. M., auf einen Zeit­punkt vorver­lagert, zu dem diese wed­er den Erwerb­sver­trag abgeschlossen hat­ten noch eine Über­gabe an sie erfol­gt war. Dies stellt eine mit­tel­bare Verkürzung der Ver­jährungs­frist gemäß § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB dar, die von § 309 Nr. 8 b)) ff)) BGB erfasst wird.

Revi­sion­srechtlich nicht zu bean­standen ist es, dass das Ober­lan­des­gericht eine kon­klu­dente Abnahme des Gemein­schaft­seigen­tums seit­ens der Nachzü­gler-Erwer­ber, darunter des Nachzü­gler-Erwer­bers Dr. M., auf­grund der Inbe­nutzung­nahme des Gemein­schaft­seigen­tums verneint hat.

Eine Abnahme kann nicht nur aus­drück­lich, son­dern auch kon­klu­dent, das heißt durch schlüs­siges Ver­hal­ten des Bestellers, erk­lärt wer­den. Eine kon­klu­dente Abnahme set­zt voraus, dass nach den Umstän­den des Einzelfalls das nach außen her­vortre­tende Ver­hal­ten des Bestellers den Schluss recht­fer­tigt, er bil­lige das Werk als im Wesentlichen ver­trags­gemäß35. Erforder­lich ist ein tat­säch­lich­es Ver­hal­ten des Bestellers, das geeignet ist, seinen Abnah­mewil­len dem Unternehmer gegenüber ein­deutig zum Aus­druck zu brin­gen36. In der Inge­brauch­nahme und anschließen­den Nutzung eines Bauw­erks durch den Besteller kann eine kon­klu­dente Abnahme liegen37. Ob eine kon­klu­dente Abnahme vor­liegt, beurteilt sich grund­sät­zlich nach den Umstän­den des Einzelfalls38. Die insoweit vom Tatrichter vorzunehmende Ausle­gung ist im Revi­sionsver­fahren nur eingeschränkt dahinge­hend über­prüf­bar39, ob Ver­stöße gegen geset­zliche Ausle­gungsregeln, anerkan­nte Ausle­gungs­grund­sätze, son­stige Erfahrungssätze oder Denkge­set­ze vor­liegen oder ob die Ausle­gung auf Ver­fahrens­fehlern beruht40.

In diesem Rah­men beachtliche Rechts­fehler liegen nicht vor, soweit das Ober­lan­des­gericht eine kon­klu­dente Abnahme des Gemein­schaft­seigen­tums seit­ens der Nachzü­gler-Erwer­ber, darunter des Nachzü­gler-Erwer­bers Dr. M., verneint hat.

Vor­liegend sind die Nachzü­gler-Erwer­ber auf­grund der ver­traglichen Regelung davon aus­ge­gan­gen, dass eine Abnahme des Gemein­schaft­seigen­tums bere­its erfol­gt sei. Fest­stel­lun­gen dahinge­hend, dass den Nachzü­gler-Erwer­bern, darunter dem Nachzü­gler-Erwer­ber Dr. M., die Unwirk­samkeit der Klauseln in § 6 Abs. 3 bekan­nt gewe­sen wäre oder dass sie jeden­falls Zweifel an der Wirk­samkeit dieser Klauseln gehegt hät­ten, hat das Ober­lan­des­gericht nicht getrof­fen, eben­so wenig Fest­stel­lun­gen dahinge­hend, dass der Bauträgerin Entsprechen­des bekan­nt gewe­sen wäre.

Die von der Revi­sion im vor­liegen­den Zusam­men­hang erhobene Ver­fahren­srüge aus § 286 ZPO hat der Bun­des­gericht­shof geprüft und für nicht durch­greifend erachtet, § 564 Satz 1 ZPO.

Vor diesem Hin­ter­grund ist die vom Ober­lan­des­gericht vorgenommene Ausle­gung revi­sion­srechtlich nicht zu bean­standen. Nach den getrof­fe­nen Fest­stel­lun­gen wurde mit der ver­traglichen Regelung bei den Nachzü­gler-Erwer­bern der Ein­druck erweckt, ein­er Abnahme des Gemein­schaft­seigen­tums durch sie bedürfe es wegen der bere­its erfol­gten Abnahme nicht (mehr). Auf dieser Grund­lage ist die Inge­brauch­nahme und anschließende Nutzung des Gemein­schaft­seigen­tums durch die Nachzü­gler-Erwer­ber man­gels beson­der­er Anhalt­spunk­te nicht geeignet, deren Abnah­mewil­len bezüglich des Gemein­schaft­seigen­tums der Bauträgerin gegenüber ein­deutig zum Aus­druck zu brin­gen41. Aus der Sicht der Bauträgerin, der als Ver­wen­derin die Klausel in § 6 Abs. 3 Satz 1 und die darin in Bezug genommene Abnahme des Gemein­schaft­seigen­tums durch das Inge­nieur­büro K. bekan­nt war, kann das in der Inge­brauch­nahme und anschließen­den Nutzung liegende Ver­hal­ten der Nachzü­gler-Erwer­ber redlicher­weise nicht als Abnahme des Gemein­schaft­seigen­tums ver­standen wer­den42.

Fern­er bejaht der Bun­des­gericht­shof auch einen Vorschus­sanspruch gemäß § 637 Abs. 3 BGB unbeschadet der fehlen­den Abnahme des Gemein­schaft­seigen­tums zugun­sten der Nachzü­gler-Erwer­ber. Denn der Bauträgerin ist es als Ver­wen­derin der unwirk­samen For­mu­la­rk­lauseln in § 6 Abs. 3 nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) ver­wehrt, sich gegenüber den Nachzü­gler-Erwer­bern, darunter dem Nachzü­gler-Erwer­ber Dr. M., darauf zu berufen, dass sich der Ver­trag man­gels Abnahme des Gemein­schaft­seigen­tums noch im Erfül­lungssta­di­um befinde.

Die Inhalt­skon­trolle von For­mu­la­rk­lauseln dient auss­chließlich dem Schutz des Ver­tragspart­ners des Ver­wen­ders; der Ver­wen­der kann sich nicht auf die Unwirk­samkeit ein­er von ihm gestell­ten All­ge­meinen Geschäfts­be­din­gung berufen43 und darf aus ein­er solchen Unwirk­samkeit keine Vorteile ziehen44.

Unter Berück­sich­ti­gung dieser Grund­sätze ist es der Bauträgerin als Ver­wen­derin der unwirk­samen For­mu­la­rk­lauseln in § 6 Abs. 3 nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) ver­wehrt, sich darauf zu berufen, dass sich der Ver­trag bezüglich des Gemein­schaft­seigen­tums noch im Erfül­lungssta­di­um befinde45. Die Bauträgerin hat mit den genan­nten Klauseln gegenüber den Nachzü­gler-Erwer­bern den Ein­druck erweckt, dass das Erfül­lungssta­di­um auf­grund erfol­gter Abnahme des Gemein­schaft­seigen­tums been­det sei. Die Bauträgerin muss daher als Ver­wen­derin nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) den Nachteil tra­gen, dass sie trotz fehlen­der Abnahme des Gemein­schaft­seigen­tums mit Män­ge­lansprüchen von Nachzü­gler-Erwer­bern kon­fron­tiert wird.

Bun­des­gericht­shof, Urteil vom 12. Mai 2016 — VII ZR 171/15

  1. Anschluss an BGH, Urteil vom 25.02.2016 — VII ZR 49/15 []
  2. vgl. grundle­gend BGH, Urteil vom 29.06.1981 — VII ZR 259/80, BauR 1981, 571, 572 f. 8 ff. sowie Urteile vom 09.01.2003 — VII ZR 408/01, BauR 2003, 535 11 = NZBau 2003, 213; vom 17.09.1987 — VII ZR 153/86, BGHZ 101, 350, 352 7; vom 07.05.1987 — VII ZR 129/86, BauR 1987, 438 9; und vom 21.02.1985 — VII ZR 72/84, BauR 1985, 314, 315 13 ff.; für noch nicht voll­ständig fer­tiggestellte Bauw­erke vgl. BGH, Urteile vom 05.04.1979 — VII ZR 308/77, BGHZ 74, 204, 206 f. 11 ff.; und vom 10.05.1979 — VII ZR 30/78, BGHZ 74, 258, 267 f. 30 f. []
  3. vgl. BGH, Urteil vom 09.01.2003 — VII ZR 408/01, aaO; Urteil vom 21.02.1985 — VII ZR 72/84, aaO 15 f. []
  4. vgl. BT-Drs. 14/6040, S. 229 f.; BT-Drs. 14/6857, S. 59 f.; vgl. auch Vogel, BauR 2010, 1992, 1995 []
  5. vgl. Kniffka/Kniffka, Bau­ver­tragsrecht, 2. Aufl., Ein­führung vor § 631 Rn. 89 ff.; Glöck­n­er in Kleine-Möller/Mer­l/Glöck­n­er, Hand­buch des pri­vat­en Bau­rechts, 5. Aufl., § 4 Rn. 91 []
  6. vgl. Pause, Bauträgerkauf und Bau­mod­elle, 5. Aufl. Rn. 72; Glöck­n­er, aaO []
  7. vgl. Kniffka/Kniffka, Bau­ver­tragsrecht, 2. Aufl., Ein­führung vor § 631 Rn. 90; Pause, aaO []
  8. vgl. Baer, Män­gel­rechte beim Woh­nung­seigen­tum­ser­werb vom Bauträger, 2010, S.20 f. ein­er­seits und Merl in Kleine-Möller/Mer­l/Glöck­n­er, Hand­buch des pri­vat­en Bau­rechts, 5. Aufl., § 15 Rn. 919 ander­er­seits; vgl. fern­er BGH, Urteile vom 02.04.2014 — VIII ZR 46/13, BGHZ 200, 337 Rn. 31; und vom 29.04.2015 — VIII ZR 104/14, NJW 2015, 2244 Rn. 13, bei­de zur man­gel­nden Erfül­lungs­ge­hil­feneigen­schaft des Her­stellers ein­er Kauf­sache im Ver­hält­nis zum Verkäufer []
  9. OLG Schleswig, Urteil vom 09.07.2015 — 7 U 59/14 []
  10. vgl. BGH, Urteil vom 30.06.1983 — VII ZR 185/81, BauR 1983, 573, 57520, zur Teil­ab­nah­me­fähigkeit des Gemein­schaft­seigen­tums []
  11. BGBl. I, S. 360 []
  12. vgl. BGH, Urteil vom 10.12 2010 — V ZR 60/10, NJW 2011, 679 Rn. 7 m.w.N. []
  13. vgl. Riemen­schnei­der in Grziwotz/Koeble, Hand­buch Bauträger­recht, 2004, 3. Teil Rn. 758; Schmidt in Festschrift für Deck­ert, 2002, S. 443, 462 f.; a.M. Bay­ObLG, NJW-RR 2000, 13, 15 29 und NJW-RR 2000, 379, 380 34 []
  14. vgl. BGH, Urteil vom 21.02.1985 — VII ZR 72/84, BauR 1985, 314, 31620; Riemen­schnei­der in Grziwotz/Koeble, aaO; Schmidt aaO []
  15. vgl. BGH, Urteil vom 21.02.1985 — VII ZR 72/84, aaO; Urteil vom 06.06.1991 — VII ZR 372/89, BGHZ 114, 383, 389 24; Urteil vom 21.07.2005 — VII ZR 304/03, BauR 2005, 1623, 1624 13 = NZBau 2005, 585 []
  16. vgl. BGH, Urteil vom 21.02.1985 — VII ZR 72/84, aaO []
  17. Vogel, NZM 2010, 377, 382 []
  18. vgl. BGH, Urteil vom 12.04.2007 — VII ZR 236/05, BGHZ 172, 42 Rn.19 f. []
  19. vgl. BGH, Urteil vom 12.04.2007 — VII ZR 236/05, aaO Rn.19 m.w.N. []
  20. vgl. BGH, Urteil vom 12.04.2007 — VII ZR 236/05, aaO Rn.20 []
  21. vgl. BGH, Urteil vom 12.04.2007 — VII ZR 236/05, aaO Rn. 16, Rn.20 []
  22. vgl. Pause, Bauträgerkauf und Bau­mod­elle, 4. Aufl. Rn. 604 []
  23. vgl. BGH, Urteil vom 23.02.1989 — VII ZR 89/87, BGHZ 107, 75, 77 9; Meier, BauR 2016, 565; Schef­felt, BauR 2014, 163, 179 Fn. 79; Schwarz, Die Abnahme des Werkes, 1988, S. 3537 []
  24. vgl. BGH, Urteil vom 09.03.2012 — V ZR 161/11, NJW 2012, 1724 Rn. 10 f. m.w.N.; Beschluss vom 22.01.2004 — V ZB 51/03, BGHZ 157, 322, 333 32 []
  25. vgl. Pause, Bauträgerkauf und Bau­mod­elle, 4. Aufl. Rn. 604; Schmidt in Festschrift für Deck­ert, 2002, S. 443, 462 f.; Basty in Festschrift für Wen­zel, 2005, S. 103, 108 f.; a.M. Bay­ObLG, NJW-RR 2000, 13, 15 29 und NJW-RR 2000, 379, 380 34, wonach die Abnahme des Gemein­schaft­seigen­tums durch bestand­skräfti­gen Beschluss zu ein­er Angele­gen­heit der gemein­schaftlichen Ver­wal­tung gemacht wer­den kann []
  26. st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 20.06.2013 — VII ZR 82/12, BauR 2013, 1673 Rn. 12 m.w.N. = NZBau 2013, 567; Urteil vom 09.02.2011 — VIII ZR 295/09, NJW 2011, 1342 Rn. 29 []
  27. BGH, Urteil vom 09.07.2015 — VII ZR 5/15, BauR 2015, 1652 Rn. 26 m.w.N. = NZBau 2015, 549 []
  28. vgl. BGH, Teil­urteil vom 29.04.2008 — KZR 2/07, BGHZ 176, 244 Rn.19 — Erdgas­son­derver­trag []
  29. vgl. BGH, Urteil vom 21.02.1985 — VII ZR 72/84, BauR 1985, 314, 31620 []
  30. vgl. BGH, Urteil vom 23.02.1989 — VII ZR 89/87, BGHZ 107, 75, 77 9; Urteil vom 26.02.1981 — VII ZR 287/79, Bau 1981, 284, 287 28 []
  31. vgl. Vogel, BauR 2010, 1992, 1996 []
  32. vgl. Vogel, BauR 2010, 1992, 1996; Gritschned­er in Festschrift für Prob­st, 2015, S. 327, 337 []
  33. vgl. auch Pause, Bauträgerkauf und Bau­mod­elle, 5. Aufl. Rn. 609 []
  34. vgl. BGH, Urteil vom 25.02.2016 — VII ZR 49/15 Rn. 37; Urteil vom 09.10.1986 — VII ZR 245/85, BauR 1987, 113, 115 16 []
  35. BGH, Urteil vom 05.11.2015 — VII ZR 43/15, BauR 2016, 499 Rn. 30 m.w.N. = NZBau 2016, 93 []
  36. BGH, Urteil vom 20.02.2014 — VII ZR 26/12, BauR 2014, 1023 Rn.15 []
  37. vgl. BGH, Urteil vom 20.09.1984 — VII ZR 377/83, BauR 1985, 200, 201 f. 8 ff. []
  38. BGH, Urteil vom 20.02.2014 — VII ZR 26/12, BauR 2014, 1023 Rn. 15 []
  39. vgl. BGH, Urteil vom 25.01.1996 — VII ZR 26/95, BauR 1996, 390, 391 13 []
  40. vgl. BGH, Urteil vom 18.12 2014 — VII ZR 60/14, BauR 2015, 828 Rn. 17 = NZBau 2015, 220 []
  41. im Ergeb­nis eben­so OLG München, BauR 2009, 1444 f. 2; OLG Karl­sruhe, NJW 2012, 237, 240 88 f.; OLG Stuttgart, BauR 2015, 1688, 1694 f. 88; Krick, Mit­tBayNot 2014, 401, 407; Pause/Vogel, BauR 2014, 764, 765 f.; Pioch, JA 2015, 650, 652; a.M. Bay­ObLG, NZM 2001, 539, 540 25; Messerschmidt/Leidig, BauR 2014, 1, 3 ff.; Pauly, ZfBR 2014, 523, 526; Basty, Der Bauträgerver­trag, 8. Aufl. Rn. 994 []
  42. vgl. Hogen­schurz, MDR 2012, 386, 389; Pause/Vogel, BauR 2014, 764, 765 f. []
  43. vgl. BGH, Urteil vom 04.12 1986 — VII ZR 354/85, BGHZ 99, 160, 161 15; Urteil vom 09.03.2006 — VII ZR 268/04, BauR 2006, 1012, 1013 13 = NZBau 2006, 383; Pfeif­fer in Wolf/Lindacher/Pfeiffer, AGB-Recht, 6. Aufl., § 307 Rn. 95; Fuchs in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 12. Aufl., vor § 307 BGB Rn. 53 m.w.N. []
  44. vgl. BGH, Urteil vom 25.02.2016 — VII ZR 49/15 Rn. 42; Tem­ming, AcP 2015, 17, 34 []
  45. vgl. Tem­ming, AcP 2015, 17, 36 f. []