Werkmängel — und das Leistungsverweigerungsrecht nach Verjährung der Mängelansprüche

Der Besteller kann wegen eines Man­gels der Werkleis­tung ein Leis­tungsver­weigerungsrecht gegenüber dem Unternehmer nach Ein­tritt der Ver­jährung der Män­ge­lansprüche gemäß § 215 BGB gel­tend machen, wenn dieser Man­gel bere­its vor Ablauf der Ver­jährungs­frist in Erschei­n­ung getreten ist und daher ein darauf gestütztes Leis­tungsver­weigerungsrecht in nicht ver­jährter Zeit gel­tend gemacht wer­den kon­nte.

Werkmängel — und das Leistungsverweigerungsrecht nach Verjährung der Mängelansprüche

Der Besteller kann wegen eines Man­gels der Werkleis­tung ein Leis­tungsver­weigerungsrecht gegenüber dem Unternehmer nach Ein­tritt der Ver­jährung der Män­ge­lansprüche gemäß § 215 BGB gel­tend machen, wenn dieser Man­gel bere­its vor Ablauf der Ver­jährungs­frist in Erschei­n­ung getreten ist und daher ein darauf gestütztes Leis­tungsver­weigerungsrecht in nicht ver­jährter Zeit gel­tend gemacht wer­den kon­nte. Nicht erforder­lich ist, dass der Besteller bere­its vor Ein­tritt der Ver­jährung sein­er Män­ge­lansprüche ein Leis­tungsver­weigerungsrecht, gestützt auf diesen Man­gel, gel­tend gemacht hat.

Die auf­grund des Geset­zes zur Mod­ernisierung des Schul­drechts vom 26.11.20011 zum 1.01.2002 in Kraft getretene Fas­sung des § 215 BGB bes­timmt, dass die Ver­jährung die Aufrech­nung und die Gel­tend­machung eines Zurück­be­hal­tungsrechts nicht auss­chließt, wenn der Anspruch in dem Zeit­punkt noch nicht ver­jährt war, in dem erst­mals aufgerech­net oder die Leis­tung ver­weigert wer­den kon­nte. Der Regelung liegt die Über­legung zugrunde, dass ein Schuld­ner, dem ein Gege­nanspruch zuste­ht, kraft dessen er die Inanspruch­nahme durch den Gläu­biger erfol­gre­ich abwehren kann, sich als hin­re­ichend gesichert anse­hen darf und durch die Ver­jährungsregeln nicht zur frühzeit­i­gen Durch­set­zung sein­er Forderung im Wege der Aufrech­nung oder Klageer­he­bung gedrängt wer­den soll2. Nicht erforder­lich ist, dass der Besteller bere­its vor Ein­tritt der Ver­jährung der Män­ge­lansprüche ein dies­bezüglich­es Leis­tungsver­weigerungsrecht gel­tend gemacht hat3. Nach dem Wort­laut der Vorschrift und dem mit ihr ver­fol­gten Zweck ist vielmehr aus­re­ichend, dass das Leis­tungsver­weigerungsrecht bere­its in nicht ver­jährter Zeit bestand und aus­geübt wer­den kon­nte. Dies set­zt voraus, dass der Man­gel, auf den das Leis­tungsver­weigerungsrecht gestützt wird, bere­its vor Ablauf der Ver­jährungs­frist der Män­ge­lansprüche in Erschei­n­ung getreten ist und daher vor Ablauf der Ver­jährungs­frist ein darauf gestütztes Leis­tungsver­weigerungsrecht gel­tend gemacht wer­den kon­nte4. Denn nur in diesem Fall darf sich der Besteller im Hin­blick auf die dem Unternehmer zuste­hende Werk­lohn­forderung wegen ein­er ihm zuste­hen­den Gegen­forderung als hin­re­ichend gesichert anse­hen.

Eine tele­ol­o­gis­che Reduk­tion der Vorschrift dahinge­hend, dass der Besteller sich auf ein Leis­tungsver­weigerungsrecht nach Ablauf der Ver­jährungs­frist nur dann berufen kann, wenn er dieses in nicht ver­jährter Zeit auch tat­säch­lich gel­tend gemacht hat, kommt nicht in Betra­cht5. Nach der Inten­tion des Geset­zge­bers sollte die bis zum 31.12 2001 gültige Vorschrift des § 390 Satz 2 BGB a.F., wonach die Ver­jährung die Aufrech­nung nicht auss­chließt, wenn die ver­jährte Forderung zu der Zeit, zu welch­er sie gegen die andere Forderung aufgerech­net wer­den kon­nte, noch nicht ver­jährt war, auf die Gel­tend­machung von Leis­tungsver­weigerungsrecht­en erstreckt wer­den, um der Recht­sprechung des Bun­des­gericht­shofs Rech­nung zu tra­gen, wonach diese Norm auf die Gel­tend­machung von Leis­tungsver­weigerungsrecht­en entsprechend anzuwen­den war6. Danach begrün­de­ten ver­jährte Ansprüche des Schuld­ners in entsprechen­der Anwen­dung des § 390 Satz 2 BGB a. F. dann ein Zurück­be­hal­tungsrecht, wenn die Ver­jährung noch nicht einge­treten war, als der Anspruch des Gläu­bigers ent­stand7.

Der Gesicht­spunkt, dass bei wort­laut­ge­treuer Ausle­gung des § 215 BGB der Besteller bevorteilt würde, der grund­los eine Werk­lohn­forderung nicht zahlt, ver­mag eine ein­schränk­ende Ausle­gung der Vorschrift nicht zu recht­fer­ti­gen. Nach der bis zum 31.12 2001 gel­tenden Recht­slage set­zte die Erhal­tung der Män­geleinrede des Bestellers nach Ablauf der Ver­jährungs­frist gemäß § 639 Abs. 1, § 478 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. voraus, dass der Besteller dem Unternehmer den Man­gel der Werkleis­tung in nicht ver­jährter Zeit angezeigt hat­te. Diese Vorschriften sind durch die zum 1.01.2002 in Kraft getretene Neu­fas­sung des Bürg­er­lichen Geset­zbuchs ersat­z­los ent­fall­en. Nach dem Wort­laut des § 215 BGB ist der Besteller ger­ade nicht mehr gezwun­gen, ein ihm zuste­hen­des Leis­tungsver­weigerungsrecht vor Ablauf der Ver­jährungs­frist gel­tend zu machen, um sich dieses Recht zu erhal­ten. Ein hier­mit in Ein­klang ste­hen­des Ver­hal­ten des Bestellers kann daher nicht als Ver­stoß gegen das Gebot von Treu und Glauben (§ 242 BGB) bew­ertet wer­den.

Bun­des­gericht­shof, Urteil vom 5. Novem­ber 2015 — VII ZR 144/14

  1. BGBl. I S. 3138 []
  2. vgl. MünchKomm-BGB/­Grothe, 7. Aufl., § 215 Rn. 1; BeckOGK/Bach, BGB, Stand: 1.06.2015; § 215 Rn. 23; OLG Schleswig, BauR 2012, 815, 821 53 []
  3. vgl. BGH, Urteil vom 19.05.2006 — V ZR 40/05, BauR 2006, 1464, 1465 7 = NZBau 2006, 645; OLG Bre­men, NJW-RR 2014, 1097, 1100 f. 57; OLG München, BauR 2012, 663, 664 10 = NZBau 2012, 241; OLG Bran­den­burg, Urteil vom 18.04.2007 — 3 U 188/06 14; OLG Düs­sel­dorf — 24. Zivilse­n­at , OLGR 2007, 468, 469 3; MünchKomm-BGB/­Grothe, 7. Aufl., § 215 Rn. 4; Palandt/Ellenberger, BGB, 74. Aufl., § 215 Rn. 2; PWW/Deppenkemper, BGB, 10. Aufl., § 215 Rn. 2; Staudinger/Peters/Jacoby, 2014, BGB, § 215 Rn. 12; Kniffka/Kniffka, ibron­line-Kom­men­tar Bau­ver­tragsrecht, Stand: 28.07.2015, § 634a Rn. 171 f. unter Auf­gabe von Knif­f­ka in Kniffka/Koeble, Kom­pendi­um des Bau­rechts, 4. Aufl., 6. Teil Rn. 143; Vygen/Joussen, Bau­ver­tragsrecht nach VOB und BGB, 5. Aufl., Rn. 1607; Messer­schmidt/Voit-Drossart, Pri­vates Bau­recht, 2. Aufl., § 634a Rn. 38; Kohler, BauR 2003, 1804, 1813; a.A. OLG Schleswig, BauR 2012, 815, 821 f. 53 []
  4. vgl. Knif­f­ka in Kniffka/Koeble, Kom­pendi­um des Bau­rechts, 4. Aufl., 6. Teil Rn. 143; Knif­fka/Schulze-Hagen, Bau­ver­tragsrecht, § 634a BGB Rn. 172 []
  5. a.A. Knif­fka/Schulze-Hagen, Bau­ver­tragsrecht, § 634a BGB Rn. 172; OLG Schleswig, BauR 2012, 815, 821 f. 53 []
  6. vgl. BT-Drs. 14/6040, S. 122 []
  7. vgl. BGH, Urteil vom 19.05.2006 — V ZR 40/05, BauR 2006, 1464, 1465 7 = NZBau 2006, 645; Urteil vom 15.12 1969 — VII ZR 148/67, BGHZ 53, 122, 125 67; Urteil vom 16.06.1967 — V ZR 122/64, BGHZ 48, 116, 118 18 m.w.N. []