Werklohnanspruch nach Kündigung eines Werkvertrages

Der Unternehmer kann seinen Anspruch auf Vergü­tung nach ein­er freien Kündi­gung des Werkver­trags nur dann auf die Ver­mu­tung in § 649 Satz 3 BGB stützen, wenn er den Teil der vere­in­barten Vergü­tung dar­legt, der auf den noch nicht erbracht­en Teil der Werkleis­tung ent­fällt. Denn dieser Teil und nicht die gesamte vere­in­barte Vergü­tung ist Bemes­sungs­grund­lage für die Pauschale von 5 %.

Werklohnanspruch nach Kündigung eines Werkvertrages

§ 649 Satz 3 BGB enthält eine Ver­mu­tung, dass (danach) dem Unternehmer 5 vom Hun­dert der auf den noch nicht erbracht­en Teil der Werkleis­tung ent­fal­l­en­den vere­in­barten Vergü­tung zuste­hen. Diese durch das Forderungssicherungs­ge­setz vom 23.10.2008 einge­fügte Regelung ist auf Schuld­ver­hält­nisse anwend­bar, die nach dem 1.01.2009 ent­standen sind, Art. 229 § 19 Abs. 1 BGB.

Voraus­set­zung für den Anspruch auf die Pauschale von 5 % ist nach § 649 Satz 3 BGB, dass der Unternehmer die auf den noch nicht erbracht­en Teil der Werkleis­tung ent­fal­l­ende vere­in­barte Vergü­tung dar­legt. Es reicht nicht, die Gesamtvergü­tung darzule­gen, denn diese ist nicht Grund­lage für die Berech­nung der Pauschale von 5 %. Vielmehr muss der Unternehmer dar­legen, welche Leis­tun­gen er erbracht hat und welche Leis­tun­gen nicht erbracht wor­den sind. Er muss auf der Grund­lage der ver­traglichen Vergü­tungsvere­in­barung dar­legen, welch­er Teil der vere­in­barten Vergü­tung auf die erbracht­en und welch­er Teil auf die nicht erbracht­en Leis­tun­gen ent­fällt. Der Geset­zge­ber hat insoweit – ent­ge­gen der möglicher­weise von der Revi­sion vertrete­nen Auf­fas­sung – die sekundäre Dar­legungslast des Unternehmers nicht erle­ichtern wollen. Im Entwurf zum Forderungssicherungs­ge­setz ist vielmehr die Auf­fas­sung vertreten wor­den, dass die Recht­sprechung so hohe Anforderun­gen an die Dar­legung des abzuset­zen­den ersparten Aufwan­des gestellt habe, dass der Anspruch aus § 649 Satz 2 BGB kaum darstell­bar sei. Hier­von sei die Recht­sprechung teil­weise wieder abgerückt. Der Unternehmer habe aber immer noch größte Schwierigkeit­en, seinen verbleiben­den Vergü­tungsanspruch durchzuset­zen. Fern­er ist darauf hingewiesen wor­den, dass der Besteller den Nach­weis höher­er Erspar­nis führen könne.

Diese Begrün­dung geht zwar von falschen Voraus­set­zun­gen aus, weil die Recht­sprechung keine uner­füll­baren Anforderun­gen an die Dar­legungslast gestellt hat und von den gestell­ten Anforderun­gen auch nicht abgerückt ist. Sie hat vielmehr durchge­hend darauf hingewiesen, dass es – was nicht in Frage ste­ht – allein dem Unternehmer möglich ist, die Erspar­nis darzule­gen, die Dar­legung so erfol­gen muss, dass dem Besteller eine sachgerechte Rechtswahrung möglich ist, und an diese Dar­legung keine über­zo­ge­nen Anforderun­gen gestellt wer­den dür­fen.

Aus der Begrün­dung zum Entwurf des Forderungssicherungs­ge­set­zes ergibt sich jedoch unmissver­ständlich, dass lediglich die Dar­legungslast zur Erspar­nis erle­ichtert wor­den ist und als Bemes­sungs­grund­lage für die Pauschale von vorn­here­in nicht die vere­in­barte Vergü­tung vorge­se­hen war, son­dern der Teil der Vergü­tung, auf den sich die Erspar­nis bezieht. Denn in Abkehr von der in der Begrün­dung zum Geset­ze­sen­twurf in Bezug genomme­nen Regelung in § 648a Abs. 5 Satz 4 BGB a.F. ist offen­bar bewusst als Bemes­sungs­grund­lage nicht mehr “die Vergü­tung” gewählt wor­den, son­dern der Teil der vere­in­barten Vergü­tung, der auf den noch nicht erbracht­en Teil der Werkleis­tung ent­fällt. Damit sollte offen­bar den Bedenken Rech­nung getra­gen wer­den, die gegen eine Pauschalierung mit ein­er Anküp­fung an die Gesamtvergü­tung erhoben wor­den sind. Diese Anknüp­fung ist im Hin­blick auf die Regelung in § 649 Satz 2 BGB nicht zwin­gend. Sie ist jedoch kon­se­quent, weil damit eine von vorn­here­in über­höhte Pauschale bei kurz vor Ver­trags­beendi­gung erfol­gter Kündi­gung ver­mieden wird und für den Besteller in aller Regel nur nach einem Vor­trag des Unternehmers zu dem Teil der vere­in­barten Vergü­tung, der auf die nicht erbrachte Leis­tung ent­fällt, die Möglichkeit beste­ht, die Ver­mu­tung ein­er höheren Erspar­nis als 95 % zu wider­legen.

Bun­des­gericht­shof, Urteil vom 28. Juli 2011 – VII ZR 45/11

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