Wann ist eine Nach­bes­se­rung fehl­ge­schla­gen?

Wann die Nach­bes­se­rung bei einem Werk­ver­trag fehl­ge­schla­gen ist, hängt von den Umstän­den des Ein­zel­fal­les ab. Daher kann auch nach meh­re­ren erfolg­lo­sen Nach­bes­se­rungs­ver­su­chen noch nicht von einem Fehl­schlag der Nach­bes­se­rung aus­zu­ge­hen sein.

Wann ist eine Nach­bes­se­rung fehl­ge­schla­gen?

So das Ober­lan­des­ge­richt Hamm in dem hier vor­lie­gen­den Fall einer Bau­fir­ma, die ihren Rest­werk­lohn von ca. 30.000 Euro ein­ge­klagt hat­te. Die Bau­fir­ma aus Mül­heim an der Ruhr hat­te an einem vom Beklag­ten im Früh­jahr 2008 in Essen erwor­be­nen Ein­fa­mi­li­en­haus im Lau­fe des Jah­res 2008 Umbau­ten und Maler­ar­bei­ten für ca. 178.000 Euro durch­ge­führt. U.a. wur­de eine neue Haus­tür ein­ge­baut. An die­ser durch einen Schrei­ner aus dem Sauer­land als Sub­un­ter­neh­mer aus­ge­führ­ten Leis­tung hat­te der Beklag­te mehr­fach unter­schied­li­che Män­gel bean­stan­det, die auch in einem im Früh­jahr 2009 vom Beklag­ten zur Klä­rung von Män­geln ein­ge­lei­te­ten selb­stän­di­gen Beweis­ver­fah­ren durch einen Bau­sach­ver­stän­di­gen begut­ach­tet wur­den. Der Beklag­te hat gemeint, dass die Nach­bes­se­rung der Tür nach vier erfolg­lo­sen Nach­bes­se­rungs­ver­su­chen des Sub­un­ter­neh­mers fehl­ge­schla­gen sei, so dass er den von der Klä­ge­rin im Ver­lauf des Gerichts­ver­fah­rens ange­bo­te­nen Ein­bau einer neu­en Haus­tür ableh­nen und die Kos­ten für den Ein­bau einer neu­en Haus­tür durch einen ande­ren Unter­neh­mer in der Grö­ßen­ord­nung von ca. 5.300 Euro von einem der Klä­ge­rin zuste­hen­den Rest­werk­lohn in Abzug brin­gen kön­ne.

Das Land­ge­richt ist die­ser Argu­men­ta­ti­on nicht gefolgt und hat den Beklag­ten zur Zah­lung von ca. 19.000 Euro Rest­werk­lohn ver­ur­teilt, Zug um Zug gegen u.a. an der Haus­tür zu besei­ti­gen­der Män­gel.

Nach Auf­fas­sung des Ober­lan­des­ge­richts Hamm sei von einem Fehl­schlag der Nach­bes­se­rung im vor­lie­gen­den Fall trotz der mehr­fa­chen, erfolg­lo­sen Instand­set­zungs­ver­su­che des Sub­un­ter­neh­mers noch nicht aus­zu­ge­hen. Wann eine Nach­bes­se­rung fehl­ge­schla­gen sei, so dass der Bestel­ler dem Unter­neh­mer auch kei­ne Frist zur Nach­bes­se­rung set­zen müs­se, bevor er einen ande­ren Unter­neh­mer auf Kos­ten sei­nes Ver­trags­part­ners mit der Nach­bes­se­rung beauf­tra­gen kön­ne, hän­ge von den Umstän­den des Ein­zel­falls ab.

Anders als im Kauf­recht habe der Gesetz­ge­ber im Werk­ver­trags­recht nicht bestimmt, dass ein Fehl­schlag der Nach­bes­se­rung nach zwei erfolg­lo­sen Nach­bes­se­rungs­ver­su­chen zu ver­mu­ten sei. Im vor­lie­gen­den Fall sei zu berück­sich­ti­gen, dass die Nach­bes­se­rung mit dem von der Klä­ge­rin nun­mehr ange­bo­te­nen Ein­bau einer neu­en Haus­tür mög­lich sei. Dass die­se Art der Män­gel­be­sei­ti­gung nicht bereits zuvor ver­an­lasst wor­den sei, sei nicht als Fehl­schlag der Nach­bes­se­rung zu bewer­ten. Der gra­vie­ren­de, den Aus­tausch der Tür erfor­dern­de Man­gel bestehe dar­in, dass sich die bis­lang ein­ge­bau­te Haus­tür dau­er­haft nicht mehr ord­nungs­ge­mäß schlie­ßen las­se. Er habe sich erst im Rah­men der Begut­ach­tung im selb­stän­di­gen Beweis­ver­fah­ren offen­bart. Des­we­gen fal­le der Umstand, dass zunächst ander­wei­ti­ge Nach­bes­se­rungs­maß­nah­men ergrif­fen wor­den sei­en, weni­ger schwer ins Gewicht.

Ober­lan­des­ge­richt Hamm, Urteil vom 28. Febru­ar 2013 – 21 U 86/​12

Wann ist eine Nachbesserung fehlgeschlagen?