Wann ist eine Nachbesserung fehlgeschlagen?

Wann die Nachbesserung bei einem Werkver­trag fehlgeschla­gen ist, hängt von den Umstän­den des Einzelfall­es ab. Daher kann auch nach mehreren erfol­glosen Nachbesserungsver­suchen noch nicht von einem Fehlschlag der Nachbesserung auszuge­hen sein.

Wann ist eine Nachbesserung fehlgeschlagen?

So das Ober­lan­des­gericht Hamm in dem hier vor­liegen­den Fall ein­er Bau­fir­ma, die ihren Rest­werk­lohn von ca. 30.000 Euro eingeklagt hat­te. Die Bau­fir­ma aus Mül­heim an der Ruhr hat­te an einem vom Beklagten im Früh­jahr 2008 in Essen erwor­be­nen Ein­fam­i­lien­haus im Laufe des Jahres 2008 Umbaut­en und Maler­ar­beit­en für ca. 178.000 Euro durchge­führt. U.a. wurde eine neue Haustür einge­baut. An dieser durch einen Schrein­er aus dem Sauer­land als Sub­un­ternehmer aus­ge­führten Leis­tung hat­te der Beklagte mehrfach unter­schiedliche Män­gel bean­standet, die auch in einem im Früh­jahr 2009 vom Beklagten zur Klärung von Män­geln ein­geleit­eten selb­ständi­gen Beweisver­fahren durch einen Bausachver­ständi­gen begutachtet wur­den. Der Beklagte hat gemeint, dass die Nachbesserung der Tür nach vier erfol­glosen Nachbesserungsver­suchen des Sub­un­ternehmers fehlgeschla­gen sei, so dass er den von der Klägerin im Ver­lauf des Gerichtsver­fahrens ange­bote­nen Ein­bau ein­er neuen Haustür ablehnen und die Kosten für den Ein­bau ein­er neuen Haustür durch einen anderen Unternehmer in der Größenord­nung von ca. 5.300 Euro von einem der Klägerin zuste­hen­den Rest­werk­lohn in Abzug brin­gen könne.

Das Landgericht ist dieser Argu­men­ta­tion nicht gefol­gt und hat den Beklagten zur Zahlung von ca. 19.000 Euro Rest­werk­lohn verurteilt, Zug um Zug gegen u.a. an der Haustür zu beseit­i­gen­der Män­gel.

Nach Auf­fas­sung des Ober­lan­des­gerichts Hamm sei von einem Fehlschlag der Nachbesserung im vor­liegen­den Fall trotz der mehrfachen, erfol­glosen Instand­set­zungsver­suche des Sub­un­ternehmers noch nicht auszuge­hen. Wann eine Nachbesserung fehlgeschla­gen sei, so dass der Besteller dem Unternehmer auch keine Frist zur Nachbesserung set­zen müsse, bevor er einen anderen Unternehmer auf Kosten seines Ver­tragspart­ners mit der Nachbesserung beauf­tra­gen könne, hänge von den Umstän­den des Einzelfalls ab.

Anders als im Kaufrecht habe der Geset­zge­ber im Werkver­tragsrecht nicht bes­timmt, dass ein Fehlschlag der Nachbesserung nach zwei erfol­glosen Nachbesserungsver­suchen zu ver­muten sei. Im vor­liegen­den Fall sei zu berück­sichti­gen, dass die Nachbesserung mit dem von der Klägerin nun­mehr ange­bote­nen Ein­bau ein­er neuen Haustür möglich sei. Dass diese Art der Män­gelbe­sei­t­i­gung nicht bere­its zuvor ver­an­lasst wor­den sei, sei nicht als Fehlschlag der Nachbesserung zu bew­erten. Der gravierende, den Aus­tausch der Tür erfordernde Man­gel beste­he darin, dass sich die bis­lang einge­baute Haustür dauer­haft nicht mehr ord­nungs­gemäß schließen lasse. Er habe sich erst im Rah­men der Begutach­tung im selb­ständi­gen Beweisver­fahren offen­bart. Deswe­gen falle der Umstand, dass zunächst ander­weit­ige Nachbesserungs­maß­nah­men ergrif­f­en wor­den seien, weniger schw­er ins Gewicht.

Ober­lan­des­gericht Hamm, Urteil vom 28. Feb­ru­ar 2013 – 21 U 86/12

Wann ist eine Nachbesserung fehlgeschlagen?