Vertragstrafe — und die Abnahme

Ein Vor­be­halt der Ver­tragsstrafe bei Abnahme ist gemäß § 341 Abs. 3 BGB jeden­falls dann nicht erforder­lich, wenn der Besteller bere­its vor Abnahme die Aufrech­nung mit der Ver­tragsstrafe erk­lärt hat und der Anspruch auf Ver­tragsstrafe infolgedessen bere­its voll­ständig erloschen ist.

Vertragstrafe — und die Abnahme

Dies entsch­ied jet­zt der Bun­des­gericht­shof unter aus­drück­lich­er Auf­gabe sein­er ent­ge­gen­ste­hen­den bish­eri­gen Recht­sprechung1.

In dem hier entsch­iede­nen Fall hat­ten die Parteien in dem von der Werkun­ternehmerin gestell­ten For­mu­la­rver­trag eine Ver­tragsstrafe gemäß § 339 Satz 1 BGB vere­in­bart, die sie an den Verzug mit der im Ver­trag bes­timmten Fer­tig­stel­lungs­frist geknüpft haben. Die Werkun­ternehmerin ist mit der Fer­tig­stel­lung des Bau­vorhabens in Verzug ger­at­en.

Der Ver­tragsstrafe­nanspruch ist im Stre­it­fall nicht deshalb erloschen, weil die Besteller keinen Vor­be­halt bei der Abnahme der Werkleis­tung erk­lärt haben.

Nach § 341 Abs. 3 BGB kann der Gläu­biger, der die Erfül­lung annimmt, die Ver­tragsstrafe grund­sät­zlich nur ver­lan­gen, wenn er sich das Recht dazu bei Annahme vor­be­hält. Im Werkver­tragsrecht stellt die Abnahme des Bestellers gemäß § 640 Abs. 1 Satz 1 BGB die Annahme als Erfül­lung dar2.

Es kommt nicht darauf an, ob die Besteller am 9.11.2011 einen Ver­tragsstrafen­vor­be­halt erk­lärt haben. Denn an diesem Tag ist es nicht zu ein­er Abnahme der Werkleis­tung gekom­men. Eine aus­drück­liche Abnah­meerk­lärung ist unstre­it­ig nicht erfol­gt. Auf Grund­lage der nicht ange­focht­e­nen Fest­stel­lun­gen des Beru­fungs­gerichts kommt auch eine kon­klu­dente Abnahme nicht in Betra­cht. Eine kon­klu­dente Abnahme set­zt voraus, dass nach den Umstän­den des Einzelfall­es das nach Außen her­vortre­tende Ver­hal­ten des Bestellers den Schluss recht­fer­tigt, er bil­lige das Werk als im Wesentlichen ver­trags­gemäß3. In ein­er Nutzung durch den Besteller kann eine kon­klu­dente Abnahme liegen. Das ist jedoch nicht der Fall, wenn der Besteller vor Beginn der Nutzung oder inner­halb ein­er angemesse­nen Prüf­frist Män­gel rügt, die ihn zu ein­er Abnah­mev­er­weigerung berechti­gen4, oder wenn das Bauw­erk noch nicht voll­ständig fer­tiggestellt ist5. Nach diesen Grund­sätzen hat das Beru­fungs­gericht zu Recht eine kon­klu­dente Abnahme verneint. Denn anlässlich des Ter­mins vom 09.11.2011 hat der von den Besteller beauf­tragte Sachver­ständi­ge eine Rei­he von Män­geln fest­gestellt, die er zum Teil als erhe­blich eingestuft hat. Darüber hin­aus waren die Auße­nan­la­gen noch nicht fer­tiggestellt, was eben­falls bean­standet wurde. Die Werkun­ternehmerin hat­te daher keinen Anlass zur Annahme, die Besteller bil­ligten das Werk als im Wesentlichen ver­trags­gemäß.

Es kann offen bleiben, ob die Besteller im Rah­men der vom Beru- fungs­gericht recht­fehler­frei fest­gestell­ten fik­tiv­en Abnahme gemäß § 640 Abs. 1 Satz 3 BGB im April 2012 einen Ver­tragsstrafen­vor­be­halt erk­lärt haben. Des Weit­eren kann der Bun­des­gericht­shof offen lassen, ob im Rah­men der fik­tiv­en Abnahme über­haupt die Erk­lärung eines Ver­tragsstrafen­vor­be­halts erforder­lich ist, um die Ver­tragsstrafe ver­lan­gen zu kön­nen.

Ein Vor­be­halt der Ver­tragsstrafe bei Abnahme gemäß § 341 Abs. 3 BGB ist jeden­falls dann nicht erforder­lich, wenn der Besteller bere­its vor Abnahme die Aufrech­nung mit der Ver­tragsstrafe erk­lärt hat und der Anspruch auf Ver­tragsstrafe infolgedessen bere­its voll­ständig erloschen ist. Soweit das Urteil vom 04.11.19826 dem ent­ge­gen­ste­ht, hält der Bun­des­gericht­shof aus den nach­fol­gen­den Grün­den hier­an nicht fest.

Bere­its der Wort­laut des § 341 Abs. 3 BGB, nach dem der Gläu­biger die Ver­tragsstrafe nur ver­lan­gen kann, wenn er sich das Recht dazu bei Abnahme vor­be­hält, spricht dafür, dass ein Vor­be­halt allein dann erforder­lich ist, wenn der Strafanspruch bei Abnahme noch beste­ht7. Ist die Ver­tragsstrafe zu diesem Zeit­punkt auf­grund ein­er vom Gläu­biger erk­lärten Aufrech­nung bere­its erloschen, kann er sie nicht mehr ver­lan­gen. Sinn und Zweck der geset­zlichen Regelung erfordern keine abwe­ichende Beurteilung. Soweit die Vorschrift des § 341 Abs. 3 BGB die Schaf­fung von Recht­sklarheit und Rechtssicher­heit bezweckt, ste­ht dies der vorste­hen­den Ausle­gung nicht ent­ge­gen. Würde man hinge­gen in einem solchen Fall ein Vor­be­halt­ser­forder­nis im Zeit­punkt der Abnahme annehmen, wür­den bei fehlen­dem Vor­be­halt die Aufrech­nungswirkun­gen im Nach­hinein ent­fall­en, was wed­er Recht­sklarheit noch Rechtssicher­heit fördert. Die mit der Vorschrift ver­bun­dene Schuld­ner­schutz­funk­tion erfordert ein solch­es Ver­ständ­nis eben­falls nicht.

§ 341 Abs. 3 BGB soll nicht nur klare Ver­hält­nisse schaf­fen, son­dern auch unbil­lige Härten gegen den Schuld­ner ver­hin­dern8. Die unbil­lige Härte liegt nach dieser Vorschrift aber allein darin, dass der Schuld­ner die Ver­tragsstrafe erfüllen muss, obwohl er nicht mehr damit rech­net. § 341 Abs. 3 BGB stellt deshalb for­mal auf die Erk­lärung des Vor­be­halts bei Abnahme ab, ohne dass es auf einen etwaigen Verzichtswillen des Gläu­bigers ankommt. Der Schuld­ner soll auf diese Weise Klarheit haben, ob die Ver­tragsstrafe noch gel­tend gemacht wird, und nicht Gefahr laufen, noch bis zum Ablauf der Ver­jährungs­frist in Anspruch genom­men zu wer­den9. Diese Gefahr beste­ht aber nicht, wenn die Ver­tragsstrafe bere­its erfüllt ist. Let­ztlich gebi­etet auch die Funk­tion der Ver­tragsstrafe keine andere Ausle­gung des § 341 Abs. 3 BGB. Die Ver­tragsstrafe ist vom Geset­zge­ber mit ein­er dop­pel­ten Ziel­rich­tung geschaf­fen wor­den. Sie soll zum einen als Druck­mit­tel den Schuld­ner zur ord­nungs­gemäßen Erbringung der ver­sproch­enen Leis­tung anhal­ten und zum anderen dem Gläu­biger im Ver­let­zungs­fall die Möglichkeit ein­er erle­ichterten Schad­loshal­tung eröff­nen10. Im Hin­blick auf ihre Funk­tion als Druck­mit­tel soll der Schuld­ner grund­sät­zlich auch bei bere­its ver­wirk­ter Ver­tragsstrafe die Aus­sicht behal­ten, dass der Gläu­biger unter dem Ein­druck der nachge­holten Erfül­lung von seinem Recht, die Ver­tragsstrafe zu fordern, keinen Gebrauch macht. Diese dem Gläu­biger dienende Funk­tion kann aber dann nicht mehr maßge­blich sein, wenn die Ver­tragsstrafe durch eine von ihm erk­lärte Aufrech­nung bere­its erloschen ist und er sich dadurch selb­st seines Druck­mit­tels begeben hat.

So liegt der Fall hier. Die Besteller haben, wie mit Anwaltss­chreiben mit­geteilt, von der vor­let­zten Werk­lohn­rate die Ver­tragsstrafe abge­zo­gen und den danach verbleiben­den Rest­be­trag an die Werkun­ternehmerin über­wiesen. Darin liegt eine Aufrech­nung, die gemäß § 389 BGB zum Erlöschen der gegen­seit­i­gen Forderun­gen geführt hat, soweit sie sich deck­en, und damit die Erfül­lung des Strafanspruchs bewirkt hat.

Bun­des­gericht­shof, Urteil vom 5. Novem­ber 2015 — VII ZR 43/15

  1. BGH, Urteil vom 04.11.1982 — VII ZR 11/82, BGHZ 85, 240 []
  2. vgl. BGH, Urteil vom 20.02.1997 — VII ZR 288/94, BauR 1997, 640, 641 8; Urteil vom 03.11.1960 — VII ZR 150/59, BGHZ 33, 236, 237 m.w.N. []
  3. vgl. BGH, Urteil vom 10.06.1999 — VII ZR 170/98, BauR 1999, 1186, 1188 16; Urteil vom 22.12 2000 — VII ZR 310/99, BGHZ 146, 250, 262 39 []
  4. BGH, Urteil vom 22.12 2000 — VII ZR 310/99, BGHZ 146, 250, 262 []
  5. vgl. BGH, Beschluss vom 27.01.2011 — VII ZR 175/09, BauR 2011, 876 Rn. 14 []
  6. BGH, Urteil vom 04.11.1982 — VII ZR 11/82, BGHZ 85, 240 []
  7. vgl. Reinicke/Tiedtke, DB 1983, 1639, 1640 []
  8. vgl. Motive II, S. 277 []
  9. vgl. Pro­tokolle I, S. 778 f. []
  10. vgl. Motive II, S. 275 []