Vergütung und Sicherung des Bauunternehmers beim gekündigten Bauvertrag

Auch nach ein­er Kündi­gung des Bau­ver­trags kann der Unternehmer Sicher­heit nach § 648a Abs. 1 BGB ver­lan­gen. Der Unternehmer hat die ihm nach ein­er Kündi­gung zuste­hende Vergü­tung schlüs­sig darzule­gen. Sind die tat­säch­lichen Voraus­set­zun­gen der Berech­nung des dargelegten Vergü­tungsanspruchs stre­it­ig, ist dem Unternehmer für seine schlüs­sig dargelegte Vergü­tung eine Sicher­heit ohne Klärung der Stre­it­fra­gen zu gewähren. Anderes gilt, wenn die Klärung der Stre­it­fra­gen nicht zu ein­er Verzögerung des Rechtsstre­its führt.

Vergütung und Sicherung des Bauunternehmers beim gekündigten Bauvertrag

Der Anspruch des Bau­un­ternehmers auf Sicher­heit­sleis­tung nach § 648a Abs. 1 BGB in der ab 1.01.2009 gel­tenden Fas­sung nicht daran scheit­ert, dass der Bauherr das Ver­tragsver­hält­nis gekündigt hat.

Mit dem Forderungssicherungs­ge­setz ist § 648a BGB grundle­gend umgestal­tet wor­den. Während der Unternehmer nach der Alt­fas­sung des Geset­zes keinen durch­set­zbaren Anspruch auf Sicher­heit­sleis­tung hat, gewährt ihm nun­mehr die Neu­fas­sung einen solchen Anspruch, der auch im Wege der Klage gel­tend gemacht wer­den kann. Dieser Anspruch wird dem Unternehmer auch für den Fall eingeräumt, dass die Abnahme bere­its erk­lärt wor­den ist.

Der Anspruch beste­ht auch nach ein­er Kündi­gung. Das Gesetz enthält insoweit keine Beschränkun­gen. Diese sind auch nicht deshalb ver­an­lasst, weil nach ein­er Kündi­gung regelmäßig keine Vor­leis­tun­gen des Unternehmers mehr ausste­hen. Denn es kommt im Gegen­satz zur Alt­fas­sung nicht mehr darauf an, ob der Unternehmer noch Vor­leis­tun­gen erbrin­gen muss. Das ergibt sich zwar nicht deut­lich aus der Begrün­dung des Geset­zes, erschließt sich aber aus dem gesamten, geän­derten Regelungsmech­a­nis­mus und dem Sinn und Zweck des Geset­zes. Schon der Wort­laut des Geset­zes enthält im Gegen­satz zur Vor­fas­sung keinen Anhalt­spunkt dafür, dass die Vor­leis­tung gesichert wer­den soll. Vielmehr soll dem Unternehmer eine Sicher­heit für seine Vergü­tung gewährt wer­den. Das Gesetz bezweckt danach ersichtlich eine Abkehr von dem zweifel­haften Ansatz des § 648a BGB a.F., wonach Voraus­set­zung eines Sicherungsanspruchs ist, dass noch Vor­leis­tun­gen ausste­hen. Die Alt­fas­sung führt dazu, dass nach Beendi­gung eines Ver­trages noch eine volle Sicher­heit ver­langt wer­den kann, wenn geringe Män­gel abzuar­beit­en sind, ein Sicherungs­begehren jedoch erfol­g­los bleibt, wenn der Unternehmer man­gel­frei gear­beit­et hat. Für dieses Ergeb­nis gibt es keine innere Recht­fer­ti­gung, weil ein Sicherungs­bedürf­nis in bei­den Fällen vor­liegt. Nun­mehr stellt das Gesetz in der Neu­fas­sung kon­se­quent auf das Sicherungsin­ter­esse des Unternehmers ab, das solange beste­ht, wie sein Vergü­tungsanspruch nicht befriedigt wor­den ist. Nach der Neuregelung des § 648a Abs. 1 Satz 1 BGB reicht es daher für einen Anspruch des Unternehmers gegen den Besteller auf Leis­tung ein­er Sicher­heit aus, dass dem Unternehmer noch ein Vergü­tungsanspruch zuste­ht.

Nach § 648a Abs. 1 BGB kann der Unternehmer eines Bauw­erks, ein­er Auße­nan­lage oder eines Teils davon vom Besteller Sicher­heit für die auch in Zusatza­ufträ­gen vere­in­barte und nicht gezahlte Vergü­tung ein­schließlich dazuge­höriger Neben­forderun­gen, die mit 10 vom Hun­dert des zu sich­ern­den Vergü­tungsanspruchs anzuset­zen sind, ver­lan­gen. In Recht­sprechung und Lit­er­atur ist stre­it­ig, in welchem Umfang der Unternehmer nach ein­er Kündi­gung des Bestellers von diesem eine Sicherung sein­er Vergü­tung gemäß § 648a Abs. 1 BGB fordern kann.

Nach ein­er haupt­säch­lich in der Lit­er­atur vertrete­nen Ansicht ist der Anspruch auf Sicher­heit­sleis­tung nach § 648a Abs. 1 BGB nicht unab­hängig von dem konkreten Sicherungs­bedürf­nis des Unternehmers zum Zeit­punkt der Gel­tend­machung des Anspruchs. Die Höhe der Sicher­heit müsse dem geschulde­ten Leis­tung­sum­fang angepasst wer­den, wenn sich der Leis­tung­sum­fang gegenüber der ursprünglichen ver­traglichen Vere­in­barung geän­dert habe.

Dage­gen geht die über­wiegende veröf­fentlichte Recht­sprechung davon aus, dass eine Kündi­gung an der von dem Unternehmer zu beanspruchen­den Sicher­heit der Höhe nach nichts ändere. Dies wird damit begrün­det, dass die Möglichkeit, eine Sicher­heit zu fordern, dem Unternehmer den ein­fachen und flex­i­blen Zugriff auf die zum Bauen bes­timmten Finanzmit­tel des Bestellers eröff­nen solle. Da dieser Anspruch bere­its ab Ver­tragss­chluss beste­he, also zu einem Zeit­punkt, in dem der Unternehmer noch kein­er­lei Vor­leis­tun­gen erbracht habe, beste­he er erst recht dann, wenn bere­its Leis­tun­gen erbracht wor­den seien. Der Anspruch auf Sicher­heit­sleis­tung beste­he unab­hängig davon, welch­es Schick­sal der zugrunde liegende Werkver­trag in der Zeit zwis­chen Ver­tragss­chluss und Kündi­gung genom­men habe. Dies ergebe sich bere­its aus § 648a Abs. 1 Satz 3 BGB, wonach der Anspruch des Unternehmers auf Sicher­heit nicht dadurch aus­geschlossen werde, dass der Besteller Erfül­lung ver­lan­gen könne, er das Werk abgenom­men oder eine Aufrech­nung erk­lärt habe. Der Geset­zge­ber habe dem Werkun­ternehmer im Hin­blick auf das Insol­ven­zrisiko des Bestellers eine schnelle Sicher­heit geben wollen, um dann anschließend im Werk­lohn­prozess die Berech­ti­gung des gel­tend gemacht­en Anspruchs unter Berück­sich­ti­gung etwaiger Gege­nansprüche klären zu kön­nen. Da sich das Insol­ven­zrisiko durch die Kündi­gung nicht ver­min­dere, könne diese auf den Anspruch des Unternehmers auf Bestel­lung ein­er Sicher­heit keinen Ein­fluss haben.

Nach Auf­fas­sung des Bun­des­gericht­shofs ist eine dif­feren­zierte Betra­ch­tung geboten. Es trifft zu, dass nach dem Sinn und Zweck des Geset­zes dem Unternehmer eine Sicher­heit zu gewähren ist, die ihren Zweck nicht ver­fehlt, ihn vor dem Aus­fall des Bestellers zu schützen. Deshalb kann ein den Rechtsstre­it über die Stel­lung ein­er Sicher­heit verzögern­der Stre­it über die tat­säch­lichen Voraus­set­zun­gen der Berech­nung des Vergü­tungsanspruchs nicht zuge­lassen wer­den. Ander­er­seits beste­ht kein Grund, den Unternehmer aus sein­er Verpflich­tung zu ent­lassen, die Höhe der ihm nach der Kündi­gung auf der Grund­lage der getrof­fe­nen Vere­in­barung zuste­hen­den Vergü­tung schlüs­sig darzule­gen.

Das Gesetz gewährt dem Unternehmer einen Anspruch in Höhe der vere­in­barten und noch nicht gezahlten Vergü­tung. Will der Unternehmer eine Sicher­heit für die vere­in­barte Vergü­tung, muss er diese schlüs­sig dar­legen. Das gilt auch für die ihm nach ein­er Kündi­gung zuste­hende Vergü­tung. Auch diese ergibt sich aus der dem Ver­trag zugrunde liegen­den Vere­in­barung und ist deshalb die vere­in­barte Vergü­tung im Sinne des § 648a Abs. 1 BGB.

Nach ein­er freien Kündi­gung muss sich der Unternehmer auf die vere­in­barte Vergü­tung das­jenige anrech­nen lassen, was er infolge der Aufhe­bung des Ver­trages an Aufwen­dun­gen erspart oder durch ander­weit­ige Ver­wen­dung sein­er Arbeit­skraft erwirbt oder zu erwer­ben böswillig unter­lässt, § 649 Satz 2 BGB. Im VOB-Ver­trag ist dies aus­drück­lich Gegen­stand der getrof­fe­nen Vere­in­barung, § 8 Abs. 1 Nr. 2 VOB/B. Diesen Anspruch muss der Unternehmer dar­legen. Er hat die vere­in­barte Vergü­tung und darüber hin­aus darzule­gen, welche Kosten er erspart hat und welchen ander­weit­i­gen Erwerb er sich anrech­nen lassen muss. Auf den Teil der Vergü­tung, der für nicht erbrachte Leis­tun­gen gel­tend gemacht wird, darf der Unternehmer keine Umsatzs­teuer berech­nen.

Nach ein­er außeror­dentlichen Kündi­gung des Bestellers aus wichtigem Grund ste­ht dem Unternehmer die vere­in­barte Vergü­tung nur für die erbrachte Leis­tung zu. Auch diesen Anspruch muss der Unternehmer schlüs­sig dar­legen.

Es gibt keinen Anhalt­spunkt dafür, dass der Geset­zge­ber den Unternehmer in einem Prozess auf Stel­lung ein­er Sicher­heit aus sein­er Verpflich­tung ent­lassen wollte, die Höhe dieser vere­in­barten Vergü­tung schlüs­sig darzule­gen. Durch eine entsprechende Dar­legung, die in der Regel durch eine Schlussrech­nung erfol­gen wird, ist der Unternehmer nicht unbil­lig belastet, da es ohne­hin seine Pflicht ist, unverzüglich oder in den von der VOB/B vorge­se­henen Fris­ten, vgl. § 14 Abs. 3 VOB/B, abzurech­nen. Will er eine Sicher­heit in Anspruch nehmen, muss er es hin­nehmen, dass er möglicher­weise vor den ver­traglich vere­in­barten Fris­ten abrech­nen muss.

Soweit die Auf­fas­sung vertreten wird, die schlüs­sige Dar­legung des nach der Kündi­gung zuste­hen­den Vergü­tungsanspruchs sei nicht notwendig, es reiche, die ursprünglich vere­in­barte Vergü­tung darzule­gen, fol­gt dem der Bun­des­gericht­shof nicht. Unbe­helflich ist insoweit auch der Hin­weis, der Unternehmer hätte bere­its vor der Kündi­gung die Sicher­heit in Höhe der vere­in­barten Vergü­tung ver­lan­gen kön­nen. Das ist richtig, ändert aber nichts daran, dass der Unternehmer grund­sät­zlich die Höhe der vere­in­barten Vergü­tung in dem Zeit­punkt dar­legen muss, in dem er die Sicher­heit ver­langt.

Zwar ist die Besorg­nis begrün­det, dass anson­sten das Ver­lan­gen nach Sicher­heit mit dem Stre­it über die tat­säch­lichen Voraus­set­zun­gen des Vergü­tungsanspruchs belastet wird, es deshalb zu nicht hin­nehm­baren Verzögerun­gen kommt und dadurch der Sicherungszweck gefährdet ist. Diese Besorg­nis bet­rifft aber nicht die Anforderun­gen an die Dar­legung der zu sich­ern­den Forderung. Die Prü­fung, ob diese Forderung schlüs­sig dargelegt ist, führt nicht zu Verzögerun­gen, die nicht hin­nehm­bar wären. Der Besteller hat ein berechtigtes Inter­esse daran, nur mit einem Sicherungsver­lan­gen kon­fron­tiert zu wer­den, das der durch die Kündi­gung bed­ingten Verän­derung des Vergü­tungsanspruchs Rech­nung trägt. Denn die Sicher­heit belastet ihn nach ein­er Kündi­gung in größerem Maße. Soweit dage­gen darauf hingewiesen wird, dass nach der geset­zlichen Regelung auch eine Sicherung für Ansprüche im Umfang der vere­in­barten Vergü­tung ver­langt wer­den kann, die an deren Stelle treten, führt das eben­falls nicht weit­er. Denn maßgebend ist auch danach, wie hoch die vere­in­barte Vergü­tung im Zeit­punkt des Sicherungsver­lan­gens gewe­sen wäre.

Dem berechtigten Inter­esse des Unternehmers, eine effek­tive Sicher­heit zu erlan­gen, wird aus­re­ichend dadurch Rech­nung getra­gen, dass ein Stre­it über die tat­säch­lichen Voraus­set­zun­gen der Berech­nung des Vergü­tungsanspruchs im Prozess auf Stel­lung ein­er Sicher­heit nicht zuge­lassen wird. Eine der­ar­tige Beschränkung der Rechte des Bestellers ergibt sich, worauf das Beru­fungs­gericht zutr­e­f­fend hin­weist, sowohl aus dem Wort­laut des § 648a BGB als auch aus dem Sinn und Zweck des Geset­zes.

Es ist richtig, dass der Geset­zge­ber dem Unternehmer die Möglichkeit eröff­nen wollte, möglichst schnell und effek­tiv vom Besteller eine Sicher­heit für den Fall erlan­gen zu kön­nen, dass der Besteller ihn nicht bezahlt. Richtig ist auch, dass dieser Zweck des Geset­zes gefährdet würde, wenn die tat­säch­lichen Voraus­set­zun­gen für die Berech­nung des Vergü­tungsanspruchs erst lang­wierig aufgek­lärt wer­den müssten. Denn in diesem Zeitraum der Aufk­lärung kann der Besteller zahlung­sun­fähig wer­den; auch davor muss der Unternehmer geschützt wer­den.

Der Geset­zge­ber hat in § 648a Abs. 1 BGB dem Schutzbedürf­nis des Unternehmers auch in anderen Fällen, in denen er möglicher­weise die vere­in­barte Vergü­tung noch in voller Höhe ver­di­enen kann, Rech­nung getra­gen und gle­ichzeit­ig in Kauf genom­men, dass eventuell rück­blick­end betra­chtet eine Über­sicherung des Unternehmers zuge­lassen wird. So hängt das Sicherungsver­lan­gen grund­sät­zlich nicht davon ab, dass der Besteller noch Erfül­lung ver­lan­gen kann. Bere­its hier ist das Risiko angelegt, dass eine Über­sicherung ein­tritt, weil der Ver­trag nicht endgültig erfüllt wird. Außer­dem hat er dem Unternehmer das Recht gegeben, eine Sicher­heit trotz möglicher­weise berechtigter Män­gel­rü­gen des Bestellers zu ver­lan­gen. Auch insoweit kann sich ergeben, dass eine Über­sicherung einge­treten ist, wenn die Män­gel­rü­gen des Bestellers berechtigt waren. Schließlich bleiben bei der Berech­nung der dem Sicherungsver­lan­gen zugrunde liegen­den Vergü­tung Ansprüche unberück­sichtigt, mit denen der Besteller gegen den Anspruch des Unternehmers auf Vergü­tung aufrech­nen kann, es sei denn, sie sind unstre­it­ig oder recht­skräftig fest­gestellt.

Diese Regelun­gen sind auch im Falle ein­er Kündi­gung anwend­bar, was dazu führen kann, dass der Besteller mit dem Anspruch auf Ersatz von Män­gelbe­sei­t­i­gungskosten oder Fer­tig­stel­lung­mehrkosten nicht aufrech­nen kann, wenn diese Ansprüche nicht unstre­it­ig oder recht­skräftig fest­gestellt sind.

Den Regelun­gen ist der Wille des Geset­zge­bers zu ent­nehmen, das Ver­lan­gen nach Sicher­heit nicht mit einem Stre­it über die tat­säch­lichen Voraus­set­zun­gen der Ein­wen­dun­gen gegen den Vergü­tungsanspruch zu belas­ten, wenn dieser die Durch­set­zung des Sicherungsver­lan­gens verzögern würde. In entsprechen­der Weise darf ein Stre­it über die tat­säch­lichen Voraus­set­zun­gen der Berech­nung des Vergü­tungsanspruchs nach ein­er Kündi­gung die Durch­set­zung des Anspruchs auf Stel­lung ein­er Sicher­heit nicht behin­dern. Sind die tat­säch­lichen Voraus­set­zun­gen der schlüs­sig dargelegten Vergü­tung stre­it­ig und führt dies zu ein­er Verzögerung bei der Durch­set­zung des Sicherungsanspruchs, so ist dem Sicherungsver­lan­gen des Unternehmers stattzugeben, wenn nicht der Stre­it bere­its ander­weit­ig recht­skräftig gek­lärt ist. Damit kann, sofern dies den Rechtsstre­it verzögert, der Besteller nicht mit der Behaup­tung gehört wer­den, es lägen die Voraus­set­zun­gen ein­er außeror­dentlichen Kündi­gung aus wichtigem Grund vor, wenn die dieser Behaup­tung zugrunde liegen­den Tat­sachen bestrit­ten sind und der Unternehmer deshalb die Auf­fas­sung ver­tritt, es läge eine freie Kündi­gung vor und eine Sicherung seines Anspruchs nach § 649 Satz 2 BGB ver­fol­gt. Auch kann der Besteller nicht mit der bestrit­te­nen Behaup­tung gehört wer­den, die tat­säch­lichen Voraus­set­zun­gen für die vere­in­barte Vergü­tung, sei es für die erbracht­en oder nicht erbracht­en Leis­tun­gen, lägen nicht vor, etwa weil die berech­neten Men­gen nicht geleis­tet seien oder der Unternehmer einen ander­weit­i­gen Erwerb gehabt habe.

Der Bun­des­gericht­shof verken­nt nicht, dass durch diese Regelung die Inter­essen des Bestellers beein­trächtigt sind, keine Über­sicherung geben zu müssen und er dadurch möglicher­weise nicht uner­he­bliche Nachteile in Kauf nehmen muss. Denn im Falle ein­er Kündi­gung kann die Ein­räu­mung ein­er Bauhandw­erk­er­sicherung die Kred­itlin­ie des Bestellers in weit höherem Maße belas­ten als sie bei Durch­führung des Ver­trags belastet wäre. Kann bei einem durchge­führten Ver­trag ideeller Weise davon aus­ge­gan­gen wer­den, dass die Sicher­heit neben der Belas­tung durch die Finanzierung keine weit­ere erhe­bliche Belas­tung erzeugt, so liegt dies anders, wenn der Ver­trag gekündigt wor­den ist. Denn der Besteller benötigt die Kred­itlin­ie nun­mehr auch für die Fer­tig­stel­lung des nach der Kündi­gung zunächst unvol­len­de­ten Bauw­erks. Möglicher­weise muss er sog­ar dem Drit­tun­ternehmer eben­falls eine Sicher­heit stellen. Er hat also ein hohes, ins­beson­dere im Fall ein­er berechtigten außeror­dentlichen Kündi­gung beste­hen­des Inter­esse daran, keine Sicher­heit leis­ten zu müssen, die den tat­säch­lichen Vergü­tungsanspruch des Unternehmers über­steigt. Auch kann er erhe­bliche Vor­be­halte gegen eine Sicher­heit­sleis­tung an einen Unternehmer entwick­eln, der aus sein­er Sicht unzu­ver­läs­sig ist, so dass möglicher­weise auch die Rück­er­lan­gung der Sicher­heit schwierig sein kann. Diesem Inter­esse kann jedoch nach der in § 648a BGB zum Aus­druck kom­menden Inten­tion des Geset­zge­bers nicht der Vor­rang vor dem Inter­esse des Unternehmers eingeräumt wer­den, bis zu ein­er Klärung des ihm zuste­hen­den möglichen Vergü­tungsanspruchs vor einem Aus­fall des Bestellers geschützt zu sein.

Das Gericht darf dem Bau­un­ternehmer eine Sicherung nur in der schlüs­sig dargelegten Höhe seines möglichen Vergü­tungsanspruchs zus­prechen. Soweit zwis­chen den Parteien stre­it­ig ist, ob der Bauherr berechtigt war, den Bau­ver­trag aus wichtigem Grund zu kündi­gen, ist der Bau­un­ternehmer berechtigt, seinen Vergü­tungsanspruch nach § 8 Abs. 1 Nr. 2 VOB/B zu berech­nen.

Soweit der Bau­un­ternehmer auch einen Vergü­tungsanspruch für die nicht erbrachte Leis­tung (bzw. dessen Absicherung) gel­tend macht, ermit­telt sich dieser als Dif­ferenz zwis­chen der für die nicht aus­ge­führten Leis­tun­gen vere­in­barten Vergü­tung ein­er­seits und ersparten Aufwen­dun­gen und ander­weit­igem Erwerb ander­er­seits. Der Unternehmer hat daher zur Dar­legung sein­er Forderun­gen ersparte Aufwen­dun­gen und ander­weit­i­gen Erwerb vorzu­tra­gen und zu bez­if­fern. Er kann sich nicht wie die Bau­un­ternehmerin darauf beschränken, lediglich einen Gewin­nent­gang zu behaupten.

Bun­des­gericht­shof, Urteil vom 6. März 2014 – VII ZR 349/12

Vergütung und Sicherung des Bauunternehmers beim gekündigten Bauvertrag