Unwirksamkeit der Sicherungsabrede im Generalunternehmervertrag

Eine Ver­tragsklausel im Gen­er­alun­ternehmerver­trag, wonach nur ins­ge­samt 90 % des vere­in­barten Werk­lohns im Laufe des Bau­vorhabens bis zu dessen Fer­tig­stel­lung durch Abschlagszahlun­gen zu leis­ten ist, restliche 10 % dage­gen erst nach erfol­gre­ichem Wirkprinzip-Test, Abnahme des Werks und Vor­lage der Gewährleis­tungs­bürgschaft, kann in der Gesamtschau eine gegen § 307 Abs. 1 BGB ver­stoßende Über­sicherung des Auf­tragge­bers darstellen, wenn dieser zusät­zlich durch eine vom Werkun­ternehmer gestellte Ver­tragser­fül­lungs­bürgschaft abgesichert ist. Dies ist jeden­falls dann anzunehmen, wenn nach den Ver­tragsklauseln noch weit­ere Belas­tun­gen des Werkun­ternehmers, wie die Überdeck­ung von Ver­tragser­fül­lungs- und Gewährleis­tungs­bürgschaft, hinzukom­men.

Unwirksamkeit der Sicherungsabrede im Generalunternehmervertrag

Die Inhalt­skon­trolle hat in der Gesamtschau abstrakt und ohne Rück­sicht darauf zu erfol­gen, ob der Bürgschaft­snehmer auf Rechte aus einzel­nen Klauseln verzichtet. Auch kön­nen nicht einzelne Klauseln als unwirk­sam kassiert wer­den, um den verbleiben­den Klauseln damit zur Wirk­samkeit zu ver­helfen. Denn es ist nicht die Sache des Gerichts auszusuchen, welche der betrof­fe­nen Klauseln beste­hen bleiben soll.

Auf die aus § 307 Abs. 1 BGB fol­gende Unwirk­samkeit ein­er Klausel kann sich der Bürge gegenüber dem Bürgschaft­snehmer gemäß höch­strichter­lich­er Recht­sprechung nach § 768 Abs. 1 Satz 1 BGB berufen, sodass er nicht aus der Bürgschaft leis­ten muss1. Dies gilt grund­sät­zlich auch dann, wenn es sich bei dem Bür­gen um ein Kred­itin­sti­tut han­delt und dieses bei Über­nahme der Ver­tragser­fül­lungs­bürgschaft keine rechtlichen Bedenken gegen die Sicherungsabrede erhoben hat.

Im Bau­recht ist all­ge­mein anerkan­nt, dass § 8 Abs. 2 VOB/B auch im Rah­men eines Insol­ven­zver­fahrens anwend­bar ist und nicht gegen § 119 InsO ver­stößt. Daran hat sich durch das Urteil des Bun­des­gericht­shofs vom 15.11.20122 zu Energieliefer­ungsverträ­gen nichts geän­dert.

Macht der Auf­trag­nehmer von seinem Kündi­gungsrecht wegen Insol­venz des Auf­trag­nehmers nach § 8 Abs. 2 VOB/B Gebrauch, ist dieser berechtigt, den vom Auf­trag­nehmer gel­tend gemacht­en Ansprüchen seine eige­nen Ansprüche, die er im Falle der außeror­dentlichen Kündi­gung wegen Nicht­stel­lung der nach § 648a BGB ver­langten Sicher­heit gehabt hätte, auch ohne Kündi­gung ent­ge­gen zu set­zen, sodass die wech­sel­seit­i­gen Ansprüche dann zu saldieren sind. Es gibt insoweit keinen “Wet­t­lauf der Kündi­gun­gen”.

Ober­lan­des­gericht Celle, Urteil vom 5. März 2014 — 7 U 114/13

  1. BGH NJW 2011, 2125, Rn. 11 []
  2. BGH, Urteil vom 15.11.2012 — IX ZR 169/11 []