Unver­hält­nis­mä­ßig hohe Nach­bes­se­rungs­kos­ten

Bei der Beur­tei­lung der Fra­ge, ob der Unter­neh­mer zu Recht den Ein­wand des unver­hält­nis­mä­ßig hohen Män­gel­be­sei­ti­gungs­auf­wands erho­ben hat, ist, wie der Bun­des­ge­richts­ho in einer aktu­el­len Ent­schei­dung betont, der Grad des Ver­schul­dens des Unter­neh­mers an der Ent­ste­hung des Man­gels in die Gesamt­ab­wä­gung ein­zu­be­zie­hen.

Unver­hält­nis­mä­ßig hohe Nach­bes­se­rungs­kos­ten

Allein der Umstand, dass der Unter­neh­mer den Man­gel vor­sätz­lich oder grob fahr­läs­sig her­bei­ge­führt hat, recht­fer­tigt ohne eine sol­che Gesamt­ab­wä­gung nicht, dem Unter­neh­mer die­sen Ein­wand zu ver­wei­gern.

Ein unver­hält­nis­mä­ßi­ger Auf­wand ist anzu­neh­men, wenn einem objek­tiv gerin­gen Inter­es­se des Bestel­lers an einer man­gel­frei­en Ver­trags­leis­tung ein ganz erheb­li­cher und des­halb ver­gleichs­wei­se unan­ge­mes­se­ner Auf­wand gegen­über­steht. Hat der Bestel­ler objek­tiv ein berech­tig­tes Inter­es­se an einer ord­nungs­ge­mä­ßen Erfül­lung des Ver­tra­ges, kann ihm der Unter­neh­mer regel­mä­ßig die Nach­bes­se­rung wegen hoher Kos­ten der Män­gel­be­sei­ti­gung nicht ver­wei­gern. Der Ein­wand der Unver­hält­nis­mä­ßig­keit ist nur dann gerecht­fer­tigt, wenn das Bestehen auf ord­nungs­ge­mä­ßer Ver­trags­er­fül­lung im Ver­hält­nis zu dem dafür erfor­der­li­chen Auf­wand unter Abwä­gung aller Umstän­de einen Ver­stoß gegen Treu und Glau­ben dar­stellt. Von Bedeu­tung ist auch, ob und in wel­chem Aus­maß der Unter­neh­mer den Man­gel ver­schul­det hat.

In der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs ist abwei­chend von eini­gen Ent­schei­dun­gen der Ober­lan­des­ge­rich­te der Grad des Ver­schul­dens des Unter­neh­mers an der Ent­ste­hung des Man­gels stets als Umstand gewer­tet wor­den, der in die Gesamt­ab­wä­gung ein­geht. Dar­aus folgt ohne wei­te­res, dass nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs aus dem Grad des Ver­schul­dens allein nicht der Schluss gezo­gen wer­den kann, der Unter­neh­mer dür­fe sich nicht auf die Unver­hält­nis­mä­ßig­keit des Auf­wands für die Män­gel­be­sei­ti­gung beru­fen. Es ist eine Gesamt­ab­wä­gung not­wen­dig, bei der der Grad des Ver­schul­dens ent­schei­dend ins Gewicht fal­len kann, die es im Ein­zel­fall jedoch auch erlaubt, dem Unter­neh­mer die Beru­fung auf die Unver­hält­nis­mä­ßig­keit des Auf­wan­des selbst dann zu gestat­ten, wenn er den Man­gel vor­sätz­lich her­bei­ge­führt hat.

Die­se Recht­spre­chung wird von der Lite­ra­tur weit­ge­hend gebil­ligt. Die teil­wei­se abwei­chen­de Auf­fas­sung in der Lite­ra­tur, der Unter­neh­mer ver­lie­re das Recht aus § 633 Abs. 2 BGB schon des­halb, weil er den Man­gel grob fahr­läs­sig oder vor­sätz­lich her­bei­ge­führt habe, gibt dem BGH kei­nen Anlass, von sei­ner Recht­spre­chung abzu­wei­chen.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 16. April 2009 – VII ZR 177/​07

Unverhältnismäßig hohe Nachbesserungskosten