Unverhältnismäßig hohe Nachbesserungskosten

Bei der Beurteilung der Frage, ob der Unternehmer zu Recht den Ein­wand des unver­hält­nis­mäßig hohen Män­gelbe­sei­t­i­gungsaufwands erhoben hat, ist, wie der Bun­des­gericht­sho in ein­er aktuellen Entschei­dung betont, der Grad des Ver­schuldens des Unternehmers an der Entste­hung des Man­gels in die Gesamtab­wä­gung einzubeziehen.

Unverhältnismäßig hohe Nachbesserungskosten

Allein der Umstand, dass der Unternehmer den Man­gel vorsät­zlich oder grob fahrläs­sig her­beige­führt hat, recht­fer­tigt ohne eine solche Gesamtab­wä­gung nicht, dem Unternehmer diesen Ein­wand zu ver­weigern.

Ein unver­hält­nis­mäßiger Aufwand ist anzunehmen, wenn einem objek­tiv gerin­gen Inter­esse des Bestellers an ein­er man­gel­freien Ver­tragsleis­tung ein ganz erhe­blich­er und deshalb ver­gle­ich­sweise unangemessen­er Aufwand gegenüber­ste­ht. Hat der Besteller objek­tiv ein berechtigtes Inter­esse an ein­er ord­nungs­gemäßen Erfül­lung des Ver­trages, kann ihm der Unternehmer regelmäßig die Nachbesserung wegen hoher Kosten der Män­gelbe­sei­t­i­gung nicht ver­weigern. Der Ein­wand der Unver­hält­nis­mäßigkeit ist nur dann gerecht­fer­tigt, wenn das Beste­hen auf ord­nungs­gemäßer Ver­tragser­fül­lung im Ver­hält­nis zu dem dafür erforder­lichen Aufwand unter Abwä­gung aller Umstände einen Ver­stoß gegen Treu und Glauben darstellt. Von Bedeu­tung ist auch, ob und in welchem Aus­maß der Unternehmer den Man­gel ver­schuldet hat.

In der Recht­sprechung des Bun­des­gericht­shofs ist abwe­ichend von eini­gen Entschei­dun­gen der Ober­lan­des­gerichte der Grad des Ver­schuldens des Unternehmers an der Entste­hung des Man­gels stets als Umstand gew­ertet wor­den, der in die Gesamtab­wä­gung einge­ht. Daraus fol­gt ohne weit­eres, dass nach der Recht­sprechung des Bun­des­gericht­shofs aus dem Grad des Ver­schuldens allein nicht der Schluss gezo­gen wer­den kann, der Unternehmer dürfe sich nicht auf die Unver­hält­nis­mäßigkeit des Aufwands für die Män­gelbe­sei­t­i­gung berufen. Es ist eine Gesamtab­wä­gung notwendig, bei der der Grad des Ver­schuldens entschei­dend ins Gewicht fall­en kann, die es im Einzelfall jedoch auch erlaubt, dem Unternehmer die Beru­fung auf die Unver­hält­nis­mäßigkeit des Aufwan­des selb­st dann zu ges­tat­ten, wenn er den Man­gel vorsät­zlich her­beige­führt hat.

Diese Recht­sprechung wird von der Lit­er­atur weit­ge­hend gebil­ligt. Die teil­weise abwe­ichende Auf­fas­sung in der Lit­er­atur, der Unternehmer ver­liere das Recht aus § 633 Abs. 2 BGB schon deshalb, weil er den Man­gel grob fahrläs­sig oder vorsät­zlich her­beige­führt habe, gibt dem BGH keinen Anlass, von sein­er Recht­sprechung abzuwe­ichen.

Bun­des­gericht­shof, Beschluss vom 16. April 2009 – VII ZR 177/07