Preisgleitklausel in öffentlichen Bauaufträgen

Eine Stoffpreisgleitklausel des öffentlichen Auftraggebers von Bauleistungen ist überraschend und wird nicht Vertragsbestandteil, wenn sie ohne ausreichenden Hinweis den Auftragnehmer zur Vermeidung erheblicher Nachteile bei Stoffpreissenkungen dazu anhält, bereits bei seiner Kalkulation von üblichen Grundsätzen abzuweichen.

Preisgleitklausel in öffentlichen Bauaufträgen

Dabei kann es für den Bundesgerichtshof dahinstehen, ob es sich bei der Stoffpreisgleitklausel um eine Preishauptabrede oder um eine Preisnebenabrede handelt, da Klauseln, mit denen Vereinbarungen über die Hauptleistungspflichten getroffen werden, dem Anwendungsbereich des § 305c Abs. 1 BGB unterfallen1.

Nach dieser Vorschrift, die auch gegenüber Unternehmern Anwendung findet, § 310 Abs. 1 BGB, werden Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die nach den Umständen, insbesondere nach dem äußeren Erscheinungsbild des Vertrags, so ungewöhnlich sind, dass der Vertragspartner des Verwenders mit ihnen nicht zu rechnen braucht, nicht Vertragsbestandteil. Überraschenden Inhalt hat eine Bestimmung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen dann, wenn sie von den Erwartungen des Vertragspartners deutlich abweicht und dieser mit ihr den Umständen nach vernünftigerweise nicht zu rechnen braucht. Generell kommt es dabei nicht auf den Kenntnisstand des einzelnen Vertragspartners, sondern auf die Erkenntnismöglichkeiten des für derartige Verträge in Betracht kommenden Personenkreises an2.

Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall gegeben. Die Regelungen der Stoffpreisgleitklausel zur Herabsetzung der Vergütung wegen “Minderaufwendungen” sind derart ungewöhnlich, dass der typische Kundenkreis (Bauunternehmen) mit ihnen nicht rechnen muss.

Durch Preisgleitklauseln sollen im Zeitpunkt des Vertragsschlusses noch nicht überschaubare Marktrisiken auf beide Vertragspartner in objektiv angemessener Weise verteilt und das unternehmerische Risiko reduziert werden. Dies führt unmittelbar auch zu Einspareffekten auf Seiten des öffentlichen Auftraggebers, da der Bieter keine – oder jedenfalls geringere – Risikozuschläge für ungewisse Kostensteigerungen in die Angebotspreise einkalkuliert3. Schließt der Auftragnehmer einen Bauvertrag, der eine Stoffpreisgleitklausel beinhaltet, darf er deshalb davon ausgehen, dass er einerseits von Marktrisiken, die darin bestehen, dass Baustoffpreise steigen, entlastet wird. Andererseits muss er damit rechnen, dass Vorteile, die aus Preissenkungen resultieren, an den Auftraggeber weitergegeben werden.

Der Auftragnehmer muss jedoch ohne einen ausreichenden Hinweis nicht damit rechnen, dass er zur Vermeidung erheblicher Nachteile bei Stoffpreissenkungen unter dem Mantel einer Stoffpreisgleitklausel angehalten wird, von üblichen Kalkulationsgrundsätzen abzuweichen und seiner Kalkulation einen Preis zugrunde zu legen, der nicht mit dem Preis übereinstimmt, den er aufgrund der aktuellen Marktpreise redlicher Weise seinem Angebot zugrunde legen kann.

Eine solche Klausel wird von dem Beklagten verwendet. Nach der vorliegend verwendeten Stoffpreisgleitklausel ist bei der Berechnung der Vergütung für die der Preisgleitung unterfallenden Stoffe – ungeachtet der vom Auftragnehmer kalkulierten und tatsächlich aufgewendeten Kosten – die Differenz zwischen dem vom Auftraggeber festgesetzten “Marktpreis” und dem “Preis zum Zeitpunkt des Einbaus bzw. der Verwendung” zu berücksichtigen. Der “Preis zum Zeitpunkt des Einbaus bzw. der Verwendung” ist das Produkt aus dem vorgegebenen “Marktpreis” und dem “Quotienten der Preisindizes (Monat/Jahr) der Erzeugnisse gewerblicher Produkte (GP) des Statistischen Bundesamtes vom Monat des Einbaus bzw. der Verwendung”. Dieser Regelung liegt die Intention des Auftraggebers zugrunde, Spekulationen des Auftragnehmers zu verhindern und die Abrechnung der Leistungen zu vereinfachen. Sie führt indes dazu, dass der Auftragnehmer bei der Bildung seiner Angebotspreise nicht auf die Einkaufspreise zum Zeitpunkt seiner Angebotsabgabe abstellen kann, sondern von dem vom Beklagten festgesetzten Marktpreis auszugehen hat. Bei fallenden Stoffpreisen läuft er andernfalls Gefahr, eine geringere Vergütung als den von ihm aufgewendeten Einkaufspreis zu erhalten. Dies kann sogar dazu führen, dass er für die von ihm erbrachte Leistung keine Gegenleistung erlangt, was das nachfolgende vereinfachte Rechenbeispiel (ohne Berücksichtigung der Selbstbeteiligungen) veranschaulicht.

Setzt der Auftraggeber einen (realistischen) Marktpreis von 1.000 € fest und fällt dieser Preis bis zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe auf 500 €, so erhält der Auftragnehmer – unterstellt der “Stoffpreis” bleibt bis zum Einbau gleich – bezogen auf diesen Stoff keine Vergütung, wenn er – wie üblich – mit dem bei Angebotsabgabe aktuellen “Preis” kalkuliert. Von seiner so kalkulierten Vergütung ist nämlich nach der vorgegebenen Berechnungsmethode die Differenz zwischen dem von dem Auftraggeber festgesetzten Marktpreis in Höhe von 1.000 € und dem Preis zum Zeitpunkt des Einbaus in Höhe von 500 € in Abzug zu bringen, so dass sich in den betroffenen Leistungspositionen die zu zahlende Vergütung um den vollständigen kalkulatorischen Ansatz für den Stoff verringert.

An der Beurteilung der Klausel als überraschend ändert auch nichts, dass der Hauptverband der Deutschen Bauindustrie e.V. Informationen über die Tragweite und die Konsequenzen der HVA B-StB-Stoffpreisgleitklausel veröffentlicht hat. Durch diese Mitteilungen ist nicht gewährleistet, dass europaweit sämtliche – auch mittelständischen und kleinen – Bieter hinreichend gewarnt sind.

Die durch die fehlende Einbeziehung der Stoffpreisgleitklausel betreffend die Herabsetzung der Vergütung wegen “Minderaufwendungen” entstandene Regelungslücke kann nicht im Wege einer ergänzenden Vertragsauslegung gemäß §§ 157, 133 BGB gefüllt werden. Zwar ist grundsätzlich eine ergänzende Vertragsauslegung vorzunehmen, wenn sich eine durch Unwirksamkeit einer Klausel entstandene Lücke nicht durch dispositives Gesetzesrecht füllen lässt und dies zu einem Ergebnis führt, das den beiderseitigen Interessen nicht mehr in vertretbarer Weise Rechnung trägt, sondern das Vertragsgefüge völlig einseitig zu Gunsten des Vertragspartners des Verwenders verschiebt4. Das gilt auch, wenn eine Klausel wie hier nicht Vertragsbestandteil geworden ist5. Ob diese Voraussetzungen vorliegen, kann indes dahinstehen. Die ergänzende Vertragsauslegung setzt nämlich voraus, dass sich Anhaltspunkte dafür finden lassen, wie die Vertragsparteien den Vertrag gestaltet hätten, wenn ihnen die nicht bedachte Unwirksamkeit der Klausel bewusst gewesen wäre. Kommen dagegen unterschiedliche Gestaltungsmöglichkeiten in Betracht, ohne dass erkennbar ist, welche die Vertragsparteien gewählt hätten, sind die Gerichte zu einer ergänzenden Vertragsauslegung weder in der Lage noch befugt6.

So liegt der Fall hier. Es ist zwar davon auszugehen, dass die Vertragsparteien gewollt haben, dass der Beklagte an Kosteneinsparungen aufgrund gesunkener Betonstahlpreise teilhaben sollte. Jedoch lässt sich nicht feststellen, unter welchen Voraussetzungen (tatsächliche Einsparungen, fahrlässig nicht genutzte Einsparungsmöglichkeiten oder die objektiv bestehende Möglichkeit von Einsparungen) und in welcher Höhe (nach den tatsächlichen Einsparungen berechnet oder indexbasiert abstrakt berechnet) die Vergütung herabzusetzen sein sollte.

Bundesgerichtshof, Urteil vom 1. Oktober 2014 – VII ZR 344/13

  1. BGH, Urteil vom 10.11.1989 – V ZR 201/88, BGHZ 109, 197, 200; MünchKomm-BGB/Basedow, 6. Aufl., § 305c Rn. 1 []
  2. BGH, Urteil vom 26.07.2012 – VII ZR 262/11, BauR 2012, 1647 Rn. 10 m.w.N. []
  3. Gabriel/Schulz, ZfBR 2007, 448; Reitz, BauR 2001, 1513, 1517 []
  4. BGH, Urteil vom 15.01.2014 – VIII ZR 80/13, NJW 2014, 1877 Rn.20 []
  5. vgl. BGH, Urteil vom 28.04.2009 – XI ZR 86/09, WM 2009, 1180 Rn. 27 []
  6. BGH, Urteil vom 26.10.2005 – VIII ZR 48/05, BGHZ 165, 12, 28 m.w.N.; BGH, Urteil vom 09.12 2004 – VII ZR 265/03, BauR 2005, 539, 542 = NZBau 2005, 219 []