Preisgleitklausel in öffentlichen Bauaufträgen

Eine Stoff­preis­gleitk­lausel des öffentlichen Auf­tragge­bers von Bauleis­tun­gen ist über­raschend und wird nicht Ver­trags­be­standteil, wenn sie ohne aus­re­ichen­den Hin­weis den Auf­trag­nehmer zur Ver­mei­dung erhe­blich­er Nachteile bei Stoff­preis­senkun­gen dazu anhält, bere­its bei sein­er Kalku­la­tion von üblichen Grund­sätzen abzuwe­ichen.

Preisgleitklausel in öffentlichen Bauaufträgen

Dabei kann es für den Bun­des­gericht­shof dahin­ste­hen, ob es sich bei der Stoff­preis­gleitk­lausel um eine Preishaupt­abrede oder um eine Preis­nebenabrede han­delt, da Klauseln, mit denen Vere­in­barun­gen über die Hauptleis­tungspflicht­en getrof­fen wer­den, dem Anwen­dungs­bere­ich des § 305c Abs. 1 BGB unter­fall­en1.

Nach dieser Vorschrift, die auch gegenüber Unternehmern Anwen­dung find­et, § 310 Abs. 1 BGB, wer­den Bes­tim­mungen in All­ge­meinen Geschäfts­be­din­gun­gen, die nach den Umstän­den, ins­beson­dere nach dem äußeren Erschei­n­ungs­bild des Ver­trags, so ungewöhn­lich sind, dass der Ver­tragspart­ner des Ver­wen­ders mit ihnen nicht zu rech­nen braucht, nicht Ver­trags­be­standteil. Über­raschen­den Inhalt hat eine Bes­tim­mung in All­ge­meinen Geschäfts­be­din­gun­gen dann, wenn sie von den Erwartun­gen des Ver­tragspart­ners deut­lich abwe­icht und dieser mit ihr den Umstän­den nach vernün­ftiger­weise nicht zu rech­nen braucht. Generell kommt es dabei nicht auf den Ken­nt­nis­stand des einzel­nen Ver­tragspart­ners, son­dern auf die Erken­nt­nis­möglichkeit­en des für der­ar­tige Verträge in Betra­cht kom­menden Per­so­n­enkreis­es an2.

Diese Voraus­set­zun­gen sind im vor­liegen­den Fall gegeben. Die Regelun­gen der Stoff­preis­gleitk­lausel zur Her­ab­set­zung der Vergü­tung wegen “Min­der­aufwen­dun­gen” sind der­art ungewöhn­lich, dass der typ­is­che Kun­denkreis (Bau­un­ternehmen) mit ihnen nicht rech­nen muss.

Durch Preis­gleitk­lauseln sollen im Zeit­punkt des Ver­tragss­chlusses noch nicht über­schaubare Mark­trisiken auf bei­de Ver­tragspart­ner in objek­tiv angemessen­er Weise verteilt und das unternehmerische Risiko reduziert wer­den. Dies führt unmit­tel­bar auch zu Eins­par­ef­fek­ten auf Seit­en des öffentlichen Auf­tragge­bers, da der Bieter keine — oder jeden­falls gerin­gere — Risikozuschläge für ungewisse Kosten­steigerun­gen in die Ange­bot­spreise einkalkuliert3. Schließt der Auf­trag­nehmer einen Bau­ver­trag, der eine Stoff­preis­gleitk­lausel bein­hal­tet, darf er deshalb davon aus­ge­hen, dass er ein­er­seits von Mark­trisiken, die darin beste­hen, dass Baustoff­preise steigen, ent­lastet wird. Ander­er­seits muss er damit rech­nen, dass Vorteile, die aus Preis­senkun­gen resul­tieren, an den Auf­tragge­ber weit­ergegeben wer­den.

Der Auf­trag­nehmer muss jedoch ohne einen aus­re­ichen­den Hin­weis nicht damit rech­nen, dass er zur Ver­mei­dung erhe­blich­er Nachteile bei Stoff­preis­senkun­gen unter dem Man­tel ein­er Stoff­preis­gleitk­lausel ange­hal­ten wird, von üblichen Kalku­la­tion­s­grund­sätzen abzuwe­ichen und sein­er Kalku­la­tion einen Preis zugrunde zu leg­en, der nicht mit dem Preis übere­in­stimmt, den er auf­grund der aktuellen Mark­t­preise redlich­er Weise seinem Ange­bot zugrunde leg­en kann.

Eine solche Klausel wird von dem Beklagten ver­wen­det. Nach der vor­liegend ver­wen­de­ten Stoff­preis­gleitk­lausel ist bei der Berech­nung der Vergü­tung für die der Preis­gleitung unter­fal­l­en­den Stoffe — ungeachtet der vom Auf­trag­nehmer kalkulierten und tat­säch­lich aufgewen­de­ten Kosten — die Dif­ferenz zwis­chen dem vom Auf­tragge­ber fest­ge­set­zten “Mark­t­preis” und dem “Preis zum Zeit­punkt des Ein­baus bzw. der Ver­wen­dung” zu berück­sichti­gen. Der “Preis zum Zeit­punkt des Ein­baus bzw. der Ver­wen­dung” ist das Pro­dukt aus dem vorgegebe­nen “Mark­t­preis” und dem “Quo­tien­ten der Preisin­dizes (Monat/Jahr) der Erzeug­nisse gewerblich­er Pro­duk­te (GP) des Sta­tis­tis­chen Bun­de­samtes vom Monat des Ein­baus bzw. der Ver­wen­dung”. Dieser Regelung liegt die Inten­tion des Auf­tragge­bers zugrunde, Speku­la­tio­nen des Auf­trag­nehmers zu ver­hin­dern und die Abrech­nung der Leis­tun­gen zu vere­in­fachen. Sie führt indes dazu, dass der Auf­trag­nehmer bei der Bil­dung sein­er Ange­bot­spreise nicht auf die Einkauf­spreise zum Zeit­punkt sein­er Ange­botsab­gabe abstellen kann, son­dern von dem vom Beklagten fest­ge­set­zten Mark­t­preis auszuge­hen hat. Bei fal­l­en­den Stoff­preisen läuft er andern­falls Gefahr, eine gerin­gere Vergü­tung als den von ihm aufgewen­de­ten Einkauf­spreis zu erhal­ten. Dies kann sog­ar dazu führen, dass er für die von ihm erbrachte Leis­tung keine Gegen­leis­tung erlangt, was das nach­fol­gende vere­in­fachte Rechen­beispiel (ohne Berück­sich­ti­gung der Selb­st­beteili­gun­gen) ver­an­schaulicht.

Set­zt der Auf­tragge­ber einen (real­is­tis­chen) Mark­t­preis von 1.000 € fest und fällt dieser Preis bis zum Zeit­punkt der Ange­botsab­gabe auf 500 €, so erhält der Auf­trag­nehmer — unter­stellt der “Stoff­preis” bleibt bis zum Ein­bau gle­ich — bezo­gen auf diesen Stoff keine Vergü­tung, wenn er — wie üblich — mit dem bei Ange­botsab­gabe aktuellen “Preis” kalkuliert. Von sein­er so kalkulierten Vergü­tung ist näm­lich nach der vorgegebe­nen Berech­nungsmeth­ode die Dif­ferenz zwis­chen dem von dem Auf­tragge­ber fest­ge­set­zten Mark­t­preis in Höhe von 1.000 € und dem Preis zum Zeit­punkt des Ein­baus in Höhe von 500 € in Abzug zu brin­gen, so dass sich in den betrof­fe­nen Leis­tungspo­si­tio­nen die zu zahlende Vergü­tung um den voll­ständi­gen kalku­la­torischen Ansatz für den Stoff ver­ringert.

An der Beurteilung der Klausel als über­raschend ändert auch nichts, dass der Hauptver­band der Deutschen Bauin­dus­trie e.V. Infor­ma­tio­nen über die Trag­weite und die Kon­se­quen­zen der HVA B‑StB-Stoff­preis­gleitk­lausel veröf­fentlicht hat. Durch diese Mit­teilun­gen ist nicht gewährleis­tet, dass europaweit sämtliche — auch mit­tel­ständis­chen und kleinen — Bieter hin­re­ichend gewarnt sind.

Die durch die fehlende Ein­beziehung der Stoff­preis­gleitk­lausel betr­e­f­fend die Her­ab­set­zung der Vergü­tung wegen “Min­der­aufwen­dun­gen” ent­standene Regelungslücke kann nicht im Wege ein­er ergänzen­den Ver­tragsausle­gung gemäß §§ 157, 133 BGB gefüllt wer­den. Zwar ist grund­sät­zlich eine ergänzende Ver­tragsausle­gung vorzunehmen, wenn sich eine durch Unwirk­samkeit ein­er Klausel ent­standene Lücke nicht durch dis­pos­i­tives Geset­zes­recht füllen lässt und dies zu einem Ergeb­nis führt, das den bei­der­seit­i­gen Inter­essen nicht mehr in vertret­bar­er Weise Rech­nung trägt, son­dern das Ver­trags­ge­füge völ­lig ein­seit­ig zu Gun­sten des Ver­tragspart­ners des Ver­wen­ders ver­schiebt4. Das gilt auch, wenn eine Klausel wie hier nicht Ver­trags­be­standteil gewor­den ist5. Ob diese Voraus­set­zun­gen vor­liegen, kann indes dahin­ste­hen. Die ergänzende Ver­tragsausle­gung set­zt näm­lich voraus, dass sich Anhalt­spunk­te dafür find­en lassen, wie die Ver­tragsparteien den Ver­trag gestal­tet hät­ten, wenn ihnen die nicht bedachte Unwirk­samkeit der Klausel bewusst gewe­sen wäre. Kom­men dage­gen unter­schiedliche Gestal­tungsmöglichkeit­en in Betra­cht, ohne dass erkennbar ist, welche die Ver­tragsparteien gewählt hät­ten, sind die Gerichte zu ein­er ergänzen­den Ver­tragsausle­gung wed­er in der Lage noch befugt6.

So liegt der Fall hier. Es ist zwar davon auszuge­hen, dass die Ver­tragsparteien gewollt haben, dass der Beklagte an Kosteneinsparun­gen auf­grund gesunken­er Beton­stahl­preise teil­haben sollte. Jedoch lässt sich nicht fest­stellen, unter welchen Voraus­set­zun­gen (tat­säch­liche Einsparun­gen, fahrläs­sig nicht genutzte Einsparungsmöglichkeit­en oder die objek­tiv beste­hende Möglichkeit von Einsparun­gen) und in welch­er Höhe (nach den tat­säch­lichen Einsparun­gen berech­net oder indexbasiert abstrakt berech­net) die Vergü­tung her­abzuset­zen sein sollte.

Bun­des­gericht­shof, Urteil vom 1. Okto­ber 2014 — VII ZR 344/13

  1. BGH, Urteil vom 10.11.1989 — V ZR 201/88, BGHZ 109, 197, 200; MünchKomm-BGB/Base­dow, 6. Aufl., § 305c Rn. 1 []
  2. BGH, Urteil vom 26.07.2012 — VII ZR 262/11, BauR 2012, 1647 Rn. 10 m.w.N. []
  3. Gabriel/Schulz, ZfBR 2007, 448; Reitz, BauR 2001, 1513, 1517 []
  4. BGH, Urteil vom 15.01.2014 — VIII ZR 80/13, NJW 2014, 1877 Rn.20 []
  5. vgl. BGH, Urteil vom 28.04.2009 — XI ZR 86/09, WM 2009, 1180 Rn. 27 []
  6. BGH, Urteil vom 26.10.2005 — VIII ZR 48/05, BGHZ 165, 12, 28 m.w.N.; BGH, Urteil vom 09.12 2004 — VII ZR 265/03, BauR 2005, 539, 542 = NZBau 2005, 219 []