Lohn­aus­gleich bei wit­te­rungs­be­ding­tem Arbeits­aus­fall im Bauhauptgewerbe

Die Arbeit­ge­be­rin ist nach § 3 Nr. 1.43 Abs. 3 Alt. 2 des Bun­des­rah­men­ta­rif­ver­trags für das Bau­ge­wer­be vom 04.07.2002 idF vom 10.12.2014 (BRTV) berech­tigt, wegen eines wit­te­rungs­be­dingt ein­ge­tre­te­nen Arbeits­aus­falls auf dem Aus­gleichs­kon­to gut­ge­schrie­be­nen Lohn an den Arbeit­neh­mer zum Zweck des Lohn­aus­gleichs aus­zu­zah­len. Die in die­ser Zeit bestehen­de krank­heits­be­ding­te Arbeits­un­fä­hig­keit des Arbeit­neh­mers steht dem nicht entgegen.

Lohn­aus­gleich bei wit­te­rungs­be­ding­tem Arbeits­aus­fall im Bauhauptgewerbe

Der Arbeit­neh­mer hat einen Anspruch auf kor­rek­te Füh­rung eines ein­ge­rich­te­ten Arbeits­zeit- und Ent­gelt­kon­tos, weil die­ses den Ver­gü­tungs­an­spruch ver­bind­lich bestimmt [1] . Der Arbeit­ge­ber darf ohne recht­li­che Befug­nis nicht in das Kon­to kor­ri­gie­rend ein­grei­fen, wenn – wie im vor­lie­gen­den Fall gemäß § 3 Nr. 1.43 Abs. 1 Satz 2 BRTV – auf dem Kon­to nicht ledig­lich Arbeits­zeit­gut­ha­ben und ‑schuld fest­ge­hal­ten wer­den, son­dern auch die Dif­fe­renz zwi­schen dem Lohn für die tat­säch­lich geleis­te­ten Stun­den und dem ver­ste­tig­ten Monats­lohn gut­zu­schrei­ben bzw. zu belas­ten ist. Ein sol­ches Arbeits­zeit­kon­to hält grund­sätz­lich fest, in wel­chem zeit­li­chen Umfang der Arbeit­neh­mer sei­ne Haupt­leis­tungs­pflicht nach § 611a Abs. 1 Satz 1 BGB erbracht hat oder auf­grund eines Ent­gelt­fort­zah­lungs­tat­be­stands nicht erbrin­gen muss­te. Es drückt damit – in ande­rer Form – sei­nen Ver­gü­tungs­an­spruch aus [2] . Die mate­ri­ell-recht­li­che Befug­nis, in das Arbeits­zeit­kon­to ein­ge­stell­te und damit grund­sätz­lich streit­los gestell­te Arbeits­stun­den wie­der zu strei­chen, kann sich nur aus der Ver­ein­ba­rung (Arbeits­ver­trag, Betriebs­ver­ein­ba­rung, Tarif­ver­trag) erge­ben, die der Füh­rung des Arbeits­zeit­kon­tos zugrun­de liegt [3] . Kürzt oder streicht der Arbeit­ge­ber zu Unrecht ein im Aus­gleichs­kon­to ein­ge­stell­tes Gut­ha­ben, hat der Arbeit­neh­mer Anspruch auf (Wieder-)Gutschrift [4] oder, soweit dies wegen zwi­schen­zeit­li­cher Schlie­ßung des Kon­tos nicht mehr in Betracht kommt, einen Anspruch auf Zah­lung ent­spre­chen­der Vergütung.

Nach die­sen Grund­sät­zen war die Arbeit­ge­be­rin für die Zeit des Zusam­men­tref­fens der Erkran­kung des Arbeit­neh­mers mit dem wit­te­rungs­be­ding­ten Arbeits­aus­fall vom 19.02.bis zum 2.03.2018 befugt, auf dem Aus­gleichs­kon­to des Arbeit­neh­mers gut­ge­schrie­be­nen Lohn auszuzahlen.

Gemäß § 3 Nr. 1.43 Abs. 3 Alt. 2 BRTV darf dem Aus­gleichs­kon­to gut­ge­schrie­be­ner Lohn bei wit­te­rungs­be­ding­tem Arbeits­aus­fall aus­ge­zahlt wer­den. Die Rege­lung steht in sach­li­chem Zusam­men­hang mit § 4 Nr. 6.1 Abs. 1 BRTV. Nach Satz 1 die­ser Bestim­mung ent­fällt der Lohn­an­spruch, wenn die Arbeits­leis­tung ent­we­der aus zwin­gen­den Wit­te­rungs­grün­den oder in der Schlecht­wet­ter­zeit aus wirt­schaft­li­chen Grün­den unmög­lich wird. In die­sem Fall ist der Lohn­aus­fall nach § 4 Nr. 6.1 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 1 BRTV durch die Auf­lö­sung von Arbeits­zeit­gut­ha­ben „aus­zu­glei­chen“. Nur wenn ein sol­cher Aus­gleich nicht erfol­gen kann, hat der Arbeit­ge­ber gemäß § 4 Nr. 6.1 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 BRTV das Sai­son-Kurz­ar­bei­ter­geld „zu zahlen“.

Im hier ent­schie­de­nen Streit­fall fiel in der Zeit vom 19.02.bis zum 2.03.2018 die Arbeit im Betrieb der Arbeit­ge­be­rin aus zwin­gen­den, von der Agen­tur für Arbeit aner­kann­ten Wit­te­rungs­grün­den (Frost und Schnee­fall) aus. Die Arbeit­ge­be­rin hat­te des­halb gemäß § 4 Nr. 6.4 BRTV ent­schie­den, die Arbei­ten ein­zu­stel­len. Auf die Unwirk­sam­keit die­ser Ent­schei­dung hat sich der Arbeit­neh­mer weder beru­fen noch erge­ben sich aus dem Par­tei­vor­brin­gen hier­für Anhalts­punk­te. Die Vor­aus­set­zun­gen für die Belas­tung des Aus­gleichs­kon­tos nach § 3 Nr. 1.43 Abs. 3 Alt. 2 BRTV und die Durch­füh­rung eines Lohn­aus­gleichs gemäß § 4 Nr. 6.1 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 1 BRTV lagen dem­nach in der Zeit vom 19.02.bis zum 2.03.2018 vor. Hier­von aus­ge­hend war die Arbeit­ge­be­rin zur Aus­zah­lung von 65 Gut­ha­ben­stun­den berechtigt.

Die zeit­gleich bestehen­de Arbeits­un­fä­hig­keit des Arbeit­neh­mers wegen Krank­heit steht dem Aus­gleich nicht ent­ge­gen [5] .

Der Anspruch auf Ent­gelt­fort­zah­lung im Krank­heits­fall ist im BRTV nicht gere­gelt. Er rich­tet sich nach den gesetz­li­chen Bestim­mun­gen. Nach § 3 Abs. 1 Satz 1 EFZG besteht ein Ent­gelt­fort­zah­lungs­an­spruch, wenn der Arbeit­neh­mer infol­ge Krank­heit an sei­ner Arbeits­leis­tung ver­hin­dert ist, dh. die Arbeits­un­fä­hig­keit die allei­ni­ge Ursa­che für den Aus­fall der Arbeits­leis­tung ist. Der Anspruch auf Arbeits­ent­gelt darf nicht bereits auf­grund ande­rer Ursa­chen ent­fal­len. Der Ent­gelt­fort­zah­lungs­an­spruch setzt dem­nach vor­aus, dass der erkrank­te Arbeit­neh­mer ohne die Arbeits­un­fä­hig­keit einen Ver­gü­tungs­an­spruch gehabt hät­te [6] . Dadurch wer­den arbeits­un­fä­hi­ge und arbeits­fä­hi­ge Arbeit­neh­mer gleich­ge­stellt [7] .

Die­se Grund­sät­ze gel­ten auch bei zeit­li­chem Zusam­men­tref­fen einer krank­heits­be­ding­ten Arbeits­un­fä­hig­keit mit einer Arbeits­un­ter­bre­chung aus zwin­gen­den Witterungsgründen.

Sind wit­te­rungs­be­ding­te Aus­fall­zei­ten wegen des vom Arbeit­ge­ber nach § 615 Satz 3 BGB zu tra­gen­den Betriebs­ri­si­kos zu ver­gü­ten, erhält auch der arbeits­un­fä­hig erkrank­te Arbeit­neh­mer Ent­gelt­fort­zah­lung nach §§ 3 und 4 EFZG. Andern­falls besteht ein sol­cher Anspruch nicht [8] . Im Anwen­dungs­be­reich des BRTV folgt dar­aus, dass der arbeits­un­fä­hi­ge Arbeit­neh­mer, soweit die Arbeit im Betrieb wäh­rend sei­ner Arbeits­un­fä­hig­keit ent­we­der aus zwin­gen­den Wit­te­rungs­grün­den oder in der gesetz­li­chen Schlecht­wet­ter­zeit aus wirt­schaft­li­chen Grün­den unmög­lich wird, und er bei bestehen­der Arbeits­fä­hig­keit von dem Arbeits­aus­fall betrof­fen gewe­sen wäre, kei­ne Fort­zah­lung der Ver­gü­tung nach § 3 Abs. 1 Satz 1 EFZG ver­lan­gen kann, weil ohne die Erkran­kung sein Lohn­an­spruch nach § 4 Nr. 6.1 Satz 1 BRTV ent­fal­len wäre.

Einem Anspruch des Arbeit­neh­mers auf Ent­gelt­fort­zah­lung im Krank­heits­fall steht zudem § 4 Abs. 3 Satz 1 EFZG ent­ge­gen. Danach ist im Fal­le einer Arbeits­zeit­ver­kür­zung im Betrieb die ver­kürz­te Arbeits­zeit für ihre Dau­er als die für den Arbeit­neh­mer maß­ge­ben­de regel­mä­ßi­ge Arbeits­zeit iSd. § 4 Abs. 1 EFZG anzu­se­hen. Die Rege­lung betrifft die Kurz­ar­beit nach dem SGB III [9] und inso­weit auch die sog. Sai­son-Kurz­ar­beit iSd. § 101 SGB III, wobei es für die Anwen­dung von § 4 Abs. 3 EFZG nicht dar­auf ankommt, ob die Kurz­ar­beit vor oder nach Ein­tritt der Arbeits­un­fä­hig­keit des Arbeit­neh­mers im Betrieb wirk­sam ein­ge­führt wor­den ist [10] . Nach­dem die Arbeit­ge­be­rin aus zwin­gen­den wit­te­rungs­be­ding­ten Grün­den iSd. § 4 Nr. 6.2 BRTV ent­schie­den hat, die Bau­ar­bei­ten voll­stän­dig ein­zu­stel­len, ist der nach § 4 Abs. 3 Satz 1 EFZG für die Bemes­sung der Ent­gelt­fort­zah­lung maß­geb­li­che Zeit­fak­tor mit „Null“ anzu­set­zen. Dem Arbeit­neh­mer stand daher auch aus die­sem Grund für die Zeit vom 19.02.bis zum 2.03.2018 ein Ent­gelt­fort­zah­lungs­an­spruch nicht zu.

Da der Arbeit­neh­mer in der Zeit des wit­te­rungs­be­ding­ten Arbeits­aus­falls kei­nen Anspruch auf Ent­gelt­fort­zah­lung im Krank­heits­fall hat­te, war die Arbeit­ge­be­rin zur Durch­füh­rung des Lohn­aus­gleichs nach § 4 Nr. 6.1 Satz 2 Halbs. 1 BRTV ver­pflich­tet. Hier­durch soll der nach Satz 1 wit­te­rungs­be­dingt ent­fal­le­ne Lohn­an­spruch aus­ge­gli­chen wer­den. Die­ser Über­brü­ckungs­zweck betrifft in glei­cher Wei­se arbeits­fä­hi­ge wie arbeits­un­fä­hi­ge Arbeit­neh­mer, denen ein Ent­gelt­fort­zah­lungs­an­spruch nicht zusteht, weil sie im Fall ihrer Arbeits­fä­hig­keit wegen zwin­gen­der Wit­te­rungs­grün­de einen Ent­gelt­zah­lungs­an­spruch nicht gehabt hät­ten. Die Ver­wen­dung des Gut­ha­bens zur Durch­füh­rung eines Lohn­aus­gleichs gegen­über arbeits­un­fä­hi­gen Arbeit­neh­mern ent­spricht dem Leit­ge­dan­ken des Ent­gelt­fort­zah­lungs­rechts, die­se wirt­schaft­lich grund­sätz­lich nicht schlech­ter, aber auch nicht bes­ser zu stel­len als gesun­de Arbeit­neh­mer. Die gegen­tei­li­ge Auf­fas­sung der Revi­si­on, ein kran­ker Arbeit­neh­mer wer­de schlech­ter gestellt, weil es ihm nicht mög­lich sei, die Zeit des wit­te­rungs­be­ding­ten Arbeits­aus­falls in ver­gleich­ba­rer Wei­se wie ein gesun­der zur Frei­zeit­ge­stal­tung zu nut­zen, ver­kennt, dass die tarif­li­chen Rege­lun­gen zur Durch­füh­rung des Lohn­aus­gleichs in Zei­ten wit­te­rungs­be­ding­ten Arbeits­aus­falls – eben­so wie auch das gesetz­li­che Ent­gelt­fort­zah­lungs­recht [11] – nicht die selbst­be­stimm­te Nut­zung von Frei­zeit sicher­stel­len sol­len, son­dern allein die Kom­pen­sa­ti­on des Weg­falls des Lohn­an­spruchs zum Ziel haben. Auch bei den Rege­lun­gen zur Füh­rung des Aus­gleichs­kon­tos nach § 3 Nr. 1.43 BRTV geht es nicht um die Gewähr­leis­tung eines Frei­stel­lungs­an­spruchs des Arbeit­neh­mers, son­dern, wie Abs. 3 der Tarif­re­ge­lung belegt, wonach im lau­fen­den Arbeits­ver­hält­nis auf dem Kon­to gut­ge­schrie­be­ner Lohn nur zum Aus­gleich für den Monats­lohn und bei wit­te­rungs­be­ding­tem Arbeits­aus­fall aus­ge­zahlt wer­den darf, um Entgeltsicherung.

Die Annah­me, im Aus­schluss des Ent­gelt­fort­zah­lungs­an­spruchs bei Durch­füh­rung des Lohn­aus­gleichs lie­ge eine nach § 12 EFZG unzu­läs­si­ge Abwei­chung von dem gesetz­li­chen Grund­satz der Ent­gelt­fort­zah­lung, geht fehl. Die Tarif­ver­trags­par­tei­en haben allein eine von der dis­po­si­ti­ven Rege­lung in § 615 BGB abwei­chen­de Aus­ge­stal­tung des Ent­gelt­an­spruchs bei einem Arbeits­aus­fall aus zwin­gen­den Wit­te­rungs­grün­den vor­ge­nom­men. Dass der arbeits­un­fä­hi­ge Arbeit­neh­mer bei zeit­li­chem Zusam­men­fal­len sei­ner Erkran­kung mit einem sol­chen kei­nen Ent­gelt­fort­zah­lungs­an­spruch hat, ist unmit­tel­ba­re Rechts­fol­ge der Rege­lun­gen in § 3 Abs. 1 Satz 1 bzw. § 4 Abs. 1 iVm. Abs. 3 EFZG.

Soweit gel­tend gemacht wird, durch § 4 Nr. 6.1 Satz 1 BRTV wer­de § 615 BGB ledig­lich auf der Rechts­fol­gen­sei­te abbe­dun­gen, wes­halb jeden­falls die Aus­zah­lung auf dem Aus­gleichs­kon­to gut­ge­schrie­be­nen Lohns Annah­me­ver­zug des Arbeit­ge­bers vor­aus­set­ze, der nach § 297 BGB bei Arbeits­un­fä­hig­keit des Arbeit­neh­mers aber nicht bestehe, ver­kennt dies bereits grund­le­gend die Rechts­la­ge. Der BRTV regelt in sei­nem Gel­tungs­be­reich zuläs­si­ger­wei­se (§ 619 BGB) los­ge­löst von § 615 BGB die Ent­gelt­an­sprü­che bei wit­te­rungs­be­ding­tem Arbeitsausfall.

Soweit dar­auf ver­wie­sen wird, dass sich in all die­sen Fäl­len nach § 3 Nr. 1.43 BRTV der Monats­lohn min­de­re, ohne dass bei Urlaub oder unbe­zahl­ter Frei­stel­lung die Inan­spruch­nah­me des Aus­gleichs­kon­tos in Betracht kom­me, ist die man­geln­de Ver­gleich­bar­keit von Ent­gelt­fort­zah­lung und Urlaub bzw. unbe­zahl­ter Frei­stel­lung zu beach­ten. Die Min­de­rung des ver­ste­tig­ten Monats­lohns sagt nichts dar­über aus, ob und unter wel­chen Vor­aus­set­zun­gen dem Arbeit­neh­mer ein Lohn­er­satz­an­spruch zusteht und wel­che Kon­se­quen­zen sich – je nach den Umstän­den – im Hin­blick auf die Inan­spruch­nah­me des Aus­gleichs­kon­tos erge­ben. Dies rich­tet sich nach den für die jewei­li­gen Tat­be­stän­de bestehen­den gesetz­li­chen, sons­ti­gen tarif­li­chen oder ver­trag­li­chen Regelungen.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 23. Febru­ar 2021 – 5 AZR 304/​20

  1. BAG 23.09.2020 – 5 AZR 367/​19, Rn. 23 mwN[ ]
  2. BAG 23.09.2015 – 5 AZR 767/​13, Rn.20, BAGE 152, 315[ ]
  3. BAG 23.09.2020 – 5 AZR 367/​19, Rn. 21 mwN[ ]
  4. BAG 31.07.2014 – 6 AZR 759/​12, Rn.20 mwN[ ]
  5. zu inhalts­glei­chen tarif­li­chen Vor­gän­ger­re­ge­lun­gen bereits BAG 26.09.2001 – 5 AZR 699/​00, zu II der Grün­de[ ]
  6. st. Rspr., zB BAG 27.05.2020 – 5 AZR 247/​19, Rn. 49; 19.01.2000 – 5 AZR 637/​98, zu II 1 der Grün­de mwN, BAGE 93, 212[ ]
  7. BAG 28.01.2004 – 5 AZR 58/​03, zu II 3 der Grün­de[ ]
  8. vgl. – mit zT unter­schied­li­chen Begrün­dungs­an­sät­zen – Feicht­in­ger in Feichtinger/​Malkmus 2. Aufl. § 3 EFZG Rn. 103; Schaub ArbR-HdB/­Linck 18. Aufl. § 98 Rn. 16; ErfK/​Reinhard 21. Aufl. EFZG § 3 Rn. 22; Beck­OK ArbR/​Ricken 58. Ed.01.12.2020 EFZG § 3 Rn. 33; Schmitt EFZG/​Schmitt 8. Aufl. EFZG § 3 Rn. 118; NK-ArbR/­Sie­vers EFZG § 3 Rn. 74; zu § 1 Arb­KrankhG idF vom 12.07.1961 schon BAG 24.06.1965 – 2 AZR 354/​64[ ]
  9. ErfK/​Reinhard 21. Aufl. EFZG § 4 Rn.20; Münch­Komm-BGB/­Mül­ler-Glö­ge 8. Aufl. EFZG § 4 Rn. 25[ ]
  10. vgl. Malk­mus in Feichtinger/​Malkmus 2. Aufl. § 4 EFZG Rn. 174; Beck­OK ArbR/​Ricken 58. Ed.01.12.2020 EFZG § 4 Rn. 27[ ]
  11. vgl. dazu BAG 15.02.2012 – 7 AZR 774/​10, Rn. 37[ ]