Leistungsverweigerungsrecht wegen Mängeln der Werkleistung des Nachunternehmers

Dem Haup­tun­ternehmer ste­ht das Leis­tungsver­weigerungsrecht wegen Män­geln der Werkleis­tung des Nachunternehmers grund­sät­zlich unab­hängig davon zu, ob er die gle­iche Leis­tung seinem Besteller ver­sprochen und geleis­tet hat, und auch unab­hängig davon, ob der Besteller ihm zuste­hende Ansprüche sein­er­seits gel­tend macht.

Leistungsverweigerungsrecht wegen Mängeln der Werkleistung des Nachunternehmers

Dies entsch­ied jet­zt der Bun­des­gericht­shof in einem Fall, auf den noch das Bürg­er­liche Geset­zbuch in der Fas­sung anzuwen­den war, die für bis zum 31. Dezem­ber 2001 geschlossene Verträge gilt (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB). § 641 BGB war in der Fas­sung anzuwen­den, die für bis zum 30. April 2000 geschlossene Verträge gilt mit Aus­nahme des § 641 Abs. 3 BGB in der Fas­sung des Geset­zes zur Beschle­u­ni­gung fäl­liger Zahlun­gen, der auch für vorher geschlossene Verträge anwend­bar ist (Art. 229 § 1 Abs. 2 Satz 2 EGBGB).

In dem hier entsch­iede­nen Fall durfte der Nachunternehmer die Män­gelbe­sei­t­i­gung nicht wegen eines unver­hält­nis­mäßi­gen Aufwands ver­weigern, die Män­gelbe­sei­t­i­gung war auch noch möglich. Es gibt keine Anhalt­spunk­te dafür, dass die derzeit­i­gen Eigen­tümer der betrof­fe­nen Grund­stücke diese ver­weigern wür­den.

Auf dieser Grund­lage ist die Haup­tun­ternehmerin nicht gehin­dert, dem Ver­lan­gen des Nachunternehmers auf Zahlung der Vergü­tung wegen der Män­gel das geset­zliche Leis­tungsver­weigerungsrecht ent­ge­gen zu hal­ten. Soweit die Leis­tung des Nachunternehmers abgenom­men wor­den ist, führt das dazu, dass die Haup­tun­ternehmerin uneingeschränkt zur Zahlung des Betrags verurteilt wird, der nach dem anwend­baren § 641 Abs. 3 BGB in der Fas­sung des Geset­zes zur Beschle­u­ni­gung fäl­liger Zahlun­gen vom 30.03.2000 das min­destens Dreifache der Män­gelbe­sei­t­i­gungskosten über­schre­it­et, und im Übri­gen zu ein­er Verurteilung ZugumZug gegen Besei­t­i­gung der anderen fest­gestell­ten, in der Revi­sion nicht mehr stre­it­i­gen Män­gel. Soweit die Haup­tun­ternehmerin die Abnahme ver­weigert hat führt das dazu, dass die Klage als derzeit unbe­grün­det abzuweisen ist, § 641 Abs. 1 BGB.

Dem ste­ht nicht ent­ge­gen, dass die Haup­tun­ternehmerin ihrer­seits nicht mehr von ihren Bestellern in Anspruch genom­men wird oder wer­den kön­nte, wenn sie sich auf die Ver­jährung der Ansprüche beriefe.

Das Gesetz gewährt dem Besteller das Leis­tungsver­weigerungsrecht grund­sät­zlich unab­hängig davon, ob er die gle­iche Leis­tung einem Drit­ten ver­sprochen und geleis­tet hat und auch unab­hängig davon, ob der Dritte ihm zuste­hende Ansprüche sein­er­seits gel­tend macht. Ein­er Inanspruch­nahme dieses Rechts kann nicht ent­ge­genge­hal­ten wer­den, der Haup­tun­ternehmer ver­hielte sich treuwidrig, wenn er die Män­gel gel­tend mache, obwohl er von seinem Besteller trotz dieser Män­gel bezahlt wor­den sei und dieser auch keine Män­gel­rechte gel­tend mache oder diese nicht mehr erfol­gre­ich durch­set­zen könne. Ähn­liche Erwä­gun­gen haben allerd­ings dazu geführt, dass mit dem Gesetz zur Beschle­u­ni­gung fäl­liger Zahlun­gen die Vergü­tung des Haup­tun­ternehmers fäl­lig gestellt wird, wenn der Haup­tun­ternehmer von seinem Besteller die Vergü­tung oder Teile davon erhal­ten hat, § 641 Abs. 2 Satz 1 BGB (in der Fas­sung des Geset­zes zur Beschle­u­ni­gung fäl­liger Zahlun­gen vom 30.03.2000). Es sei wider­sprüch­lich, wenn der Haup­tun­ternehmer von seinem Besteller trotz vorhan­den­er Män­gel Bezahlung fordere, diese aber dem Nachunternehmer wegen der Män­gel ver­weigere. Im Geset­zge­bungsver­fahren zum Forderungssicherungs­ge­setz ist jedoch klar gestellt wor­den, dass dem Haup­tun­ternehmer das Män­gelbe­sei­t­i­gungsrecht und auch das sich daraus ergebende Leis­tungsver­weigerungsrecht nicht genom­men wer­den kann, obwohl er von seinem Besteller bezahlt wor­den ist. Nach der Sys­tem­atik des Forderungssicherungs­ge­set­zes kann sich der Haup­tun­ternehmer zwar nicht mehr auf die fehlende Abnahme berufen. Ihm ste­ht aber das Leis­tungsver­weigerungsrecht gemäß § 641 Abs. 2 BGB n.F. in Höhe des nun­mehr in der Regel Dop­pel­ten der für die Besei­t­i­gung des Man­gels erforder­lichen Kosten zu. Diese Beschränkung des Leis­tungsver­weigerungsrechts kommt der Nachunternehmerin nicht zugute. Anwend­bar sind die Geset­ze in der Fas­sung vor dem Gesetz zur Beschle­u­ni­gung fäl­liger Zahlun­gen. Die Haup­tun­ternehmerin kann danach das Leis­tungsver­weigerungsrecht durch Ver­weigerung der Abnahme mit der Folge gel­tend machen, dass sie die Vergü­tung bis zur voll­ständi­gen Erfül­lung des Ver­trages nicht entricht­en muss.

Diese uneingeschränk­te Zuerken­nung des geset­zlichen Leis­tungsver­weigerungsrechts auf der Grund­lage der dama­li­gen Geset­zes­lage ist auch sach­lich gerecht­fer­tigt. Das Leis­tungsver­weigerungsrecht ist Aus­druck des funk­tionalen Synal­lag­mas von Werkleis­tung und Vergü­tung, § 320 Abs. 1 BGB. Selb­st wenn der Haup­tun­ternehmer von seinem Besteller trotz der Män­gel bezahlt wor­den ist und er deshalb wegen der Män­gel zunächst keinen wirtschaftlichen Nachteil hat, ist es grund­sät­zlich nicht gerecht­fer­tigt, die synal­lag­ma­tis­che Ver­bun­den­heit von Werkleis­tung des Nachunternehmers und Vergü­tung des Haup­tun­ternehmers aufzulösen. Dabei muss zunächst bedacht wer­den, dass dem Besteller durch die Bezahlung des Haup­tun­ternehmers nicht die Män­ge­lansprüche ver­loren gehen und der Haup­tun­ternehmer von ihm noch in Anspruch genom­men wer­den kann. Doch selb­st wenn die Män­ge­lansprüche des Bestellers nicht mehr durch­set­zbar sind, ist keine andere Beurteilung geboten. Müsste der Haup­tun­ternehmer den Nachunternehmer bezahlen, obwohl dessen Leis­tung man­gel­haft und die Erfül­lung oder Män­gelbe­sei­t­i­gung noch möglich ist, so würde damit der legit­ime Druck (§ 320 Abs. 1, § 641 Abs. 2 BGB) ent­fall­en, den der Haup­tun­ternehmer durch Zurück­hal­tung der Vergü­tung auf den Nachunternehmer ausüben kann. Es beste­ht kein Grund, auch in den Fällen, in denen der Besteller den Haup­tun­ternehmer bezahlt hat und er Män­gel­rechte nicht mehr gel­tend machen kann, dem Haup­tun­ternehmer dieses Druck­mit­tel zu nehmen. Denn die Män­gelbe­sei­t­i­gung kommt dem Besteller zugute, der let­ztlich die wirtschaftlichen Auswirkun­gen des Man­gels trägt. Dem Haup­tun­ternehmer kann es grund­sät­zlich nicht ver­sagt wer­den, sein Inter­esse an ein­er ord­nungs­gemäßen Ver­tragser­fül­lung durch die Leis­tungsver­weigerung durchzuset­zen. Dass der Besteller seine Män­gel­rechte nicht mehr durch­set­zen kann, bedeutet nicht, dass das Inter­esse des Haup­tun­ternehmers an der Ver­tragser­fül­lung nicht mehr schützenswert ist.

Dem ste­hen nicht die Entschei­dun­gen des Bun­des­gericht­shofs zum Aus­gle­ich des Schadens bei Män­geln in der werkver­traglichen Leis­tungs­kette ent­ge­gen. Der Bun­des­gericht­shof hat entsch­ieden, dass dem Haup­tun­ternehmer nicht der auf Ersatz der Män­gelbe­sei­t­i­gungskosten gerichtete Schadenser­satzanspruch wegen Män­geln der Nachunternehmer­leis­tung zuste­ht, wenn fest­ste­ht, dass er sein­er­seits von seinem Besteller wegen des Man­gels nicht in Anspruch genom­men wird oder wer­den kann.

Diese Recht­sprechung beruht auf der nor­ma­tiv­en von Treu und Glauben geprägten schaden­srechtlichen Wer­tung, dass dem Haup­tun­ternehmer, jeden­falls dann, wenn er wegen des Man­gels nicht mehr in Anspruch genom­men wer­den kann, ungerecht­fer­tigte, ihn bere­ich­ernde Vorteile zufließen, wenn er gle­ich­wohl als Schadenser­satz die Män­gelbe­sei­t­i­gungskosten vom Nachunternehmer fordern kann.

Wirtschaftlich betra­chtet ist der Haup­tun­ternehmer lediglich Zwis­chen­sta­tion inner­halb der mehrgliedri­gen werkver­traglichen Leis­tungs­kette von dem Nachunternehmer über den Haup­tun­ternehmer bis zum Bauherrn/Besteller/Enderwerber. Ein Nachunternehmer erbringt seine Leis­tung regelmäßig am Bau­vorhaben des Bauher­rn. Diesem kommt im wirtschaftlichen Ergeb­nis die Leis­tung zugute, er ist von dem Man­gel des Werks des Nachunternehmers betrof­fen. Ein zwis­chengeschal­teter Haup­tun­ternehmer dage­gen wird mit der Man­gel­frage nur wegen der beson­deren durch die Leis­tungs­kette gekennze­ich­neten Ver­trags­gestal­tung befasst, da zwis­chen dem Nachunternehmer und dem Bauher­rn keine ver­traglichen Beziehun­gen beste­hen. Auch im Gewährleis­tungs­fall ist er nur Zwis­chen­sta­tion. Die finanzielle Ein­buße, die er durch den vom Nachunternehmer verur­sacht­en Man­gel erlei­det, richtet sich wirtschaftlich gese­hen danach, in welchem Umfang er von seinem Auf­tragge­ber in Anspruch genom­men wird. Jeden­falls dann, wenn fest­ste­ht, dass der Haup­tun­ternehmer keine wirtschaftlichen Nachteile durch den Man­gel erlei­det, ist es mit § 249 Abs. 1 BGB nicht vere­in­bar, dem Haup­tun­ternehmer zu sein­er beliebi­gen Ver­fü­gung den Betrag zur Ver­fü­gung zu stellen, der für die Män­gelbe­sei­t­i­gung notwendig ist. Anders als bei der Zuerken­nung dieses Betrages als Vorschuss auf die Män­gelbe­sei­t­i­gungskosten (vgl. § 637 Abs. 3 BGB n.F.) wäre nicht sichergestellt, dass der zuerkan­nte Betrag in Höhe der Män­gelbe­sei­t­i­gungskosten tat­säch­lich zur Män­gelbe­sei­t­i­gung ver­wen­det würde.

Aus ver­gle­ich­baren Erwä­gun­gen darf der Haup­tun­ternehmer in einem solchen Fall auch die Min­derung nicht nach den Män­gelbe­sei­t­i­gungskosten berech­nen, § 242 BGB.

Diese Erwä­gun­gen recht­fer­ti­gen es nicht, dem Haup­tun­ternehmer das Leis­tungsver­weigerungsrecht wegen Män­geln zu ver­sagen. Dem Haup­tun­ternehmer fließen keine ungerecht­fer­tigten Vorteile zu, wenn er die Einrede des nicht erfüll­ten Ver­trages erhebt. Diese hat primär das Ziel, die Män­gelbe­sei­t­i­gung zu bewirken. Wenn der Nachunternehmer die begehrte Män­gelbe­sei­t­i­gung, die mit dem Leis­tungsver­weigerungsrecht durchge­set­zt wer­den soll, vorn­immt, wird dadurch nicht der Haup­tun­ternehmer, son­dern dessen Besteller begün­stigt.

Allerd­ings verbleibt dem Haup­tun­ternehmer ein Vorteil, wenn der Nachunternehmer die Män­gelbe­sei­t­i­gung let­ztlich nicht vorn­immt. Dieser Vorteil ist nicht in gle­ich­er Weise zu bew­erten wie der Vorteil, dass der Haup­tun­ternehmer die Män­gelbe­sei­t­i­gungskosten als Schadenser­satz zur freien Ver­fü­gung erhält, obwohl er von dem Besteller nicht in Anspruch genom­men wird und auch nicht mehr in Anspruch genom­men wer­den kann. Denn es ist ein rel­e­van­ter Unter­schied, ob dem Haup­tun­ternehmer eine Kom­pen­sa­tion für wirtschaftlich für ihn nicht rel­e­vante Män­gel gewährt wird oder ihm die Vergü­tung verbleibt, weil er diese zurück­hält. Dieser Fall ist nicht anders zu beurteilen als der Fall, dass der Nachunternehmer den Vergü­tungsanspruch ver­jähren lässt. In einem solchen Fall ist der Haup­tun­ternehmer nicht gehin­dert, die Einrede der Ver­jährung zu erheben, auch wenn er von seinem Besteller bezahlt wor­den ist. Das Leis­tungsver­weigerungsrecht des Haup­tun­ternehmers hängt nicht davon ab, ob sein Besteller (Bauherr, End­ab­nehmer) die Män­gelbe­sei­t­i­gung noch von ihm fordern kann. Er muss sie nur zulassen. Lässt er sie nicht zu, ist sie dem Nachunternehmer unmöglich, so dass der Haup­tun­ternehmer keine Män­gelbe­sei­t­i­gung mehr fordern kann und ihm ein Leis­tungsver­weigerungsrecht auch nicht mehr zuste­ht.

Bun­des­gericht­shof, Ver­säum­nisurteil vom 1. August 2013 – VII ZR 75/11

Leistungsverweigerungsrecht wegen Mängeln der Werkleistung des Nachunternehmers