Kurz­ar­beit im Bau­ge­wer­be und das Schlechtwettergeld

§ 4 Nr. 6.1 Satz 2 des Bun­des­rah­men­ta­rif­ver­trags für das Bau­ge­wer­be ver­pflich­tet den Arbeit­ge­ber zur Zah­lung des Sai­son-Kurz­ar­bei­ter­gelds in der gesetz­li­chen Höhe unab­hän­gig davon, ob die per­sön­li­chen Bewil­li­gungs­vor­aus­set­zun­gen für das Kurz­ar­bei­ter­geld gemäß §§ 169, 172 SGB III erfüllt sind.

Kurz­ar­beit im Bau­ge­wer­be und das Schlechtwettergeld

Bei einer gegen­über dem Arbeit­neh­mer recht­mä­ßig und wirk­sam ange­ord­ne­ten Kurz­ar­beit ent­fällt die Arbeits­pflicht des Arbeit­neh­mers ganz oder teil­wei­se. Annah­me­ver­zug tritt inso­weit nicht ein. Der Arbeit­ge­ber trägt auch nicht mehr das vol­le Risi­ko des Arbeits­aus­falls iSv. § 615 Satz 3 BGB. Der Arbeit­neh­mer behält den Lohn­an­spruch in Höhe des Kurz­ar­bei­ter­gelds. Die Ver­gü­tungs­pflicht des Arbeit­ge­bers ent­fällt also nicht voll­stän­dig. Das ist ins­be­son­de­re von Bedeu­tung, wenn ein Anspruch auf Kurz­ar­bei­ter­geld nicht besteht.

Fin­det auf das Arbeits­ver­hält­nis der all­ge­mein­ver­bind­li­che BRTV Bau nach sei­nem in § 1 gere­gel­ten Gel­tungs­be­reich Anwen­dung, wird die­se Rechts­la­ge durch § 4 Nr. 6.1 BRTV Bau modi­fi­ziert: Wird die Arbeits­leis­tung ent­we­der aus zwin­gen­den Wit­te­rungs­grün­den oder in der gesetz­li­chen Schlecht­wet­ter­zeit aus wirt­schaft­li­chen Grün­den unmög­lich, ent­fällt der Lohn­an­spruch. Soweit der Lohn­aus­fall in der gesetz­li­chen Schlecht­wet­ter­zeit nicht durch Auf­lö­sung von Arbeits­zeit­gut­ha­ben aus­ge­gli­chen wer­den kann, ist der Arbeit­ge­ber ver­pflich­tet, mit der nächs­ten Lohn­ab­rech­nung das Sai­son-Kurz­ar­bei­ter­geld in der gesetz­li­chen Höhe zu zah­len. Der Lohn­aus­fall für gesetz­li­che Wochen­fei­er­ta­ge ist in vol­ler Höhe zu ver­gü­ten, wenn die Arbeit an die­sen Tagen aus zwin­gen­den Wit­te­rungs­grün­den oder in der gesetz­li­chen Schlecht­wet­ter­zeit aus wirt­schaft­li­chen Grün­den aus­ge­fal­len wäre. Damit ist § 615 Satz 3 BGB teil­wei­se abbe­dun­gen und die Ver­gü­tungs­re­ge­lung inso­weit auf eine völ­lig neue Grund­la­ge gestellt. § 4 Nr. 6.1 Satz 1 BRTV Bau bestimmt, dass der Lohn­an­spruch ent­fällt. Das führt aber nicht zu einem ersatz­lo­sen Weg­fall des Anspruchs. Viel­mehr ent­hal­ten die Sät­ze 2 und 3 Aus­gleichs­re­ge­lun­gen. Der Lohn­aus­fall für gesetz­li­che Wochen­fei­er­ta­ge ist in vol­ler Höhe “zu vergüten”.

Damit kommt es auf die Fra­ge an, ob § 4 Nr. 6.1 Satz 2 BRTV Bau eine eigen­stän­di­ge Zah­lungs­ver­pflich­tung des Arbeit­ge­bers begrün­det oder ob der Arbeit­ge­ber nur zur Aus­zah­lung des Betrags ver­pflich­tet sein soll, den die Bun­des­agen­tur nach den sozi­al­recht­li­chen Bestim­mun­gen in gesetz­li­cher Höhe leis­tet. Nach Auf­fas­sung des Senats besteht eine eigen­stän­di­ge Zah­lungs­pflicht unab­hän­gig vom Vor­lie­gen der per­sön­li­chen Bewil­li­gungs­vor­aus­set­zun­gen gem. §§ 169, 172 SGB III.

Der Wort­laut, der Arbeit­ge­ber müs­se „das Sai­son-Kurz­ar­bei­ter­geld zah­len“, ist nicht ein­deu­tig. Die Bezug­nah­me auf das Sai­son-Kurz­ar­bei­ter­geld des § 175 SGB III kann nicht bedeu­ten, dass der Arbeit­ge­ber eine gesetz­lich gere­gel­te Sozi­al­leis­tung zu erbrin­gen hat. Der Arbeit­ge­ber kann nur ent­we­der die­se Leis­tung für die Agen­tur für Arbeit iSv. § 320 Abs. 1 Satz 2 SGB III an die berech­tig­ten Arbeit­neh­mer “aus­zah­len” (auch vor­schuss­wei­se) oder eine eige­ne Ver­gü­tungs­leis­tung in Höhe des gesetz­li­chen Sai­son-Kurz­ar­bei­ter­gelds erbrin­gen. Die Tarif­norm begrün­det in jedem Fal­le eine Vor­schuss­pflicht des Arbeit­ge­bers (“mit der nächs­ten Lohn­ab­rech­nung”). Der Wort­laut schafft aber kei­ne Klar­heit dar­über, ob der Arbeit­ge­ber das Sai­son-Kurz­ar­bei­ter­geld zwar unab­hän­gig von einer bereits erfolg­ten Leis­tung der Arbeits­agen­tur, aber allein nach Maß­ga­be der, ggf. spä­te­ren, Leis­tung der Arbeits­agen­tur an die Arbeit­neh­mer zu zah­len hat.

Gegen eine bloß dekla­ra­to­ri­sche Rege­lung in dem bezeich­ne­ten Sin­ne spricht, dass der Tarif­ver­trag aus­drück­lich eine Zah­lungs­pflicht, nicht nur eine Pflicht zur Aus­zah­lung begrün­det. Die Tarif­ver­trags­par­tei­en sind offen­bar über­ein­stim­mend davon aus­ge­gan­gen, dass das Unter­blei­ben der Anzei­ge des Arbeits­aus­falls an die Agen­tur für Arbeit (§ 175 Abs. 1 Nr. 4 iVm. § 173 SGB III) der Zah­lungs­pflicht des Arbeit­ge­bers nicht ent­ge­gen­ste­hen soll. Der Arbeit­ge­ber fun­giert nicht ledig­lich als Zahl­stel­le. Viel­mehr kann er sich gegen­über einem Zah­lungs­an­spruch nicht dar­auf beru­fen, eine Anzei­ge sei nicht erstat­tet wor­den. Wenn die Agen­tur für Arbeit ohne Anzei­ge nicht leis­tet, der Arbeit­ge­ber aber gleich­wohl zah­len muss, geht es nicht in jedem Fal­le ledig­lich um einen Voll­zug der Rechts­fol­gen aus § 175 SGB III.

Die selb­stän­di­ge Ver­pflich­tung zur Zah­lung spricht auch für eine end­gül­ti­ge Zah­lungs­pflicht. Der Arbeit­ge­ber hat in jedem Fal­le das Kurz­ar­bei­ter­geld “in der gesetz­li­chen Höhe” zu errech­nen und zu zah­len. Auf die Anspruchs­vor­aus­set­zun­gen für jeden ein­zel­nen Arbeit­neh­mer wird hier­bei nicht abge­stellt, son­dern nur auf die gesetz­li­che Höhe. Die Ver­knüp­fung mit der Auf­lö­sung von Zeit­gut­ha­ben und der Zusam­men­hang mit der Rege­lung über den Lohn­aus­fall für gesetz­li­che Fei­er­ta­ge legen eben­falls eine abschlie­ßen­de Rege­lung ohne Bezug auf die per­sön­li­chen Bewil­li­gungs­vor­aus­set­zun­gen beim Kurz­ar­bei­ter­geld nahe. Die Vor­aus­set­zun­gen des § 175 Abs. 1 Nr. 1, 2 und Abs. 6 iVm. § 170 SGB III wer­den durch die Rege­lun­gen des § 4 Nr. 6.1 bis Nr. 6.4 BRTV Bau ersetzt. Eben­so wer­den die betrieb­li­chen Vor­aus­set­zun­gen gegen­über § 175 Abs. 1 Nr. 3 iVm. § 171 SGB III selb­stän­dig gere­gelt. Die Tarif­norm ver­hält sich nicht zu den per­sön­li­chen Anspruchs­vor­aus­set­zun­gen auf das Sai­son-Kurz­ar­bei­ter­geld nach § 175 Abs. 1 Nr. 3 iVm. § 172 SGB III. Dass sie still­schwei­gend die­se Vor­aus­set­zun­gen über­nimmt, erschließt sich jeden­falls aus dem Wort­laut und dem Zusam­men­hang der Tarif­re­ge­lung nicht. Näher liegt danach die Annah­me, dass es auf die per­sön­li­chen Bewil­li­gungs­vor­aus­set­zun­gen nicht ankommt.

Ent­schei­dend ist der Zusam­men­hang mit der Geset­zes­la­ge. Der Arbeit­neh­mer behält auch bei Kurz­ar­beit im Betrieb den Lohn­an­spruch in Höhe des Kurz­ar­bei­ter­gelds. Das Kurz­ar­bei­ter­geld ist inso­weit Lohn­er­satz. Der Arbeit­ge­ber trägt das Risi­ko, dass es nicht gezahlt wer­den kann. Auch wenn § 615 BGB dis­po­si­tiv ist und sowohl durch indi­vi­du­al­recht­li­che wie durch kol­lek­tiv­recht­li­che Ver­ein­ba­run­gen aus­ge­schlos­sen wer­den kann, müs­sen die­se Ver­ein­ba­run­gen doch ein­deu­tig und klar sein. Die voll­stän­di­ge Abbe­din­gung des Anspruchs aus § 615 Satz 3 BGB unter blo­ßem Ver­weis auf die ersatz­wei­se ein­tre­ten­den Sozi­al­leis­tun­gen bedürf­te einer ein­deu­ti­gen Rege­lung, denn nicht alle Arbeit­neh­mer sind in den Bezug des Kurz­ar­bei­ter­gelds ein­be­zo­gen. Die Tarif­norm lässt nicht hin­rei­chend deut­lich erken­nen, dass sie das Risi­ko des Arbeits­aus­falls auch dann auf den Arbeit­neh­mer ver­la­gern will, wenn kein Kurz­ar­bei­ter­geld geleis­tet wird, weil es an den per­sön­li­chen Bewil­li­gungs­vor­aus­set­zun­gen des § 172 Abs. 1 SGB III fehlt. Die in § 172 Abs. 1 bis 3 SGB III gere­gel­ten Vor­aus­set­zun­gen betref­fen die beson­de­ren Ver­hält­nis­se des Ver­si­cher­ten im Ver­hält­nis zur Ver­si­cher­ten­ge­mein­schaft. Sie haben kei­nen aus­rei­chen­den Bezug zu § 615 BGB. Des­halb sind die Anspruchs­vor­aus­set­zun­gen des § 615 Satz 3 BGB inso­weit nicht modifiziert.

Sinn und Zweck der Rege­lung erschlie­ßen sich danach wie folgt: Nach § 4 Nr. 6.1 Satz 1 BRTV Bau wird zwar der Lohn­an­spruch abbe­dun­gen. Die Sät­ze 2 und 3 ent­hal­ten aber eine eigen­stän­di­ge Ersatz­re­ge­lung, damit der Arbeit­neh­mer nicht auf einen Scha­dens­er­satz­an­spruch wegen unter­blie­be­ner Anzei­ge oder betriebs­be­ding­ter Kün­di­gung sei­tens des Arbeit­ge­bers ange­wie­sen ist, wenn er kei­nen Anspruch auf das gesetz­li­che Sai­son-Kurz­ar­bei­ter­geld hat. Die Ent­kop­pe­lung führt dazu, dass der Arbeit­ge­ber mit der ent­spre­chen­den Leis­tung unab­hän­gig davon ein­tritt, ob die Arbeits­agen­tur nach den öffent­lich-recht­li­chen Vor­schrif­ten das Kurz­ar­bei­ter­geld letzt­lich zah­len muss. Der Arbeit­ge­ber ist im Regel­fall durch die Leis­tung (Erstat­tung) der Arbeits­agen­tur entlastet.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 22.4.2009 – 5 AZR 310/​08

Kurzarbeit im Baugewerbe und das Schlechtwettergeld