Kurzarbeit im Baugewerbe und das Schlechtwettergeld

§ 4 Nr. 6.1 Satz 2 des Bun­desrah­men­tar­ifver­trags für das Baugewerbe verpflichtet den Arbeit­ge­ber zur Zahlung des Sai­son-Kurzarbeit­ergelds in der geset­zlichen Höhe unab­hängig davon, ob die per­sön­lichen Bewil­li­gungsvo­raus­set­zun­gen für das Kurzarbeit­ergeld gemäß §§ 169, 172 SGB III erfüllt sind.

Kurzarbeit im Baugewerbe und das Schlechtwettergeld

Bei ein­er gegenüber dem Arbeit­nehmer recht­mäßig und wirk­sam ange­ord­neten Kurzarbeit ent­fällt die Arbeit­spflicht des Arbeit­nehmers ganz oder teil­weise. Annah­mev­erzug tritt insoweit nicht ein. Der Arbeit­ge­ber trägt auch nicht mehr das volle Risiko des Arbeit­saus­falls iSv. § 615 Satz 3 BGB. Der Arbeit­nehmer behält den Lohnanspruch in Höhe des Kurzarbeit­ergelds. Die Vergü­tungspflicht des Arbeit­ge­bers ent­fällt also nicht voll­ständig. Das ist ins­beson­dere von Bedeu­tung, wenn ein Anspruch auf Kurzarbeit­ergeld nicht beste­ht.

Find­et auf das Arbeitsver­hält­nis der all­ge­mein­verbindliche BRTV Bau nach seinem in § 1 geregel­ten Gel­tungs­bere­ich Anwen­dung, wird diese Recht­slage durch § 4 Nr. 6.1 BRTV Bau mod­i­fiziert: Wird die Arbeit­sleis­tung entwed­er aus zwin­gen­den Wit­terungs­grün­den oder in der geset­zlichen Schlechtwet­terzeit aus wirtschaftlichen Grün­den unmöglich, ent­fällt der Lohnanspruch. Soweit der Lohnaus­fall in der geset­zlichen Schlechtwet­terzeit nicht durch Auflö­sung von Arbeit­szeitguthaben aus­geglichen wer­den kann, ist der Arbeit­ge­ber verpflichtet, mit der näch­sten Lohnabrech­nung das Sai­son-Kurzarbeit­ergeld in der geset­zlichen Höhe zu zahlen. Der Lohnaus­fall für geset­zliche Wochen­feiertage ist in voller Höhe zu vergüten, wenn die Arbeit an diesen Tagen aus zwin­gen­den Wit­terungs­grün­den oder in der geset­zlichen Schlechtwet­terzeit aus wirtschaftlichen Grün­den aus­ge­fall­en wäre. Damit ist § 615 Satz 3 BGB teil­weise abbedun­gen und die Vergü­tungsregelung insoweit auf eine völ­lig neue Grund­lage gestellt. § 4 Nr. 6.1 Satz 1 BRTV Bau bes­timmt, dass der Lohnanspruch ent­fällt. Das führt aber nicht zu einem ersat­zlosen Weg­fall des Anspruchs. Vielmehr enthal­ten die Sätze 2 und 3 Aus­gle­ich­sregelun­gen. Der Lohnaus­fall für geset­zliche Wochen­feiertage ist in voller Höhe “zu vergüten”.

Damit kommt es auf die Frage an, ob § 4 Nr. 6.1 Satz 2 BRTV Bau eine eigen­ständi­ge Zahlungsverpflich­tung des Arbeit­ge­bers begrün­det oder ob der Arbeit­ge­ber nur zur Auszahlung des Betrags verpflichtet sein soll, den die Bun­de­sagen­tur nach den sozial­rechtlichen Bes­tim­mungen in geset­zlich­er Höhe leis­tet. Nach Auf­fas­sung des Sen­ats beste­ht eine eigen­ständi­ge Zahlungspflicht unab­hängig vom Vor­liegen der per­sön­lichen Bewil­li­gungsvo­raus­set­zun­gen gem. §§ 169, 172 SGB III.

Der Wort­laut, der Arbeit­ge­ber müsse „das Sai­son-Kurzarbeit­ergeld zahlen“, ist nicht ein­deutig. Die Bezug­nahme auf das Sai­son-Kurzarbeit­ergeld des § 175 SGB III kann nicht bedeuten, dass der Arbeit­ge­ber eine geset­zlich geregelte Sozialleis­tung zu erbrin­gen hat. Der Arbeit­ge­ber kann nur entwed­er diese Leis­tung für die Agen­tur für Arbeit iSv. § 320 Abs. 1 Satz 2 SGB III an die berechtigten Arbeit­nehmer “auszahlen” (auch vorschuss­weise) oder eine eigene Vergü­tungsleis­tung in Höhe des geset­zlichen Sai­son-Kurzarbeit­ergelds erbrin­gen. Die Tar­ifnorm begrün­det in jedem Falle eine Vorschusspflicht des Arbeit­ge­bers (“mit der näch­sten Lohnabrech­nung”). Der Wort­laut schafft aber keine Klarheit darüber, ob der Arbeit­ge­ber das Sai­son-Kurzarbeit­ergeld zwar unab­hängig von ein­er bere­its erfol­gten Leis­tung der Arbeit­sagen­tur, aber allein nach Maß­gabe der, ggf. späteren, Leis­tung der Arbeit­sagen­tur an die Arbeit­nehmer zu zahlen hat.

Gegen eine bloß deklara­torische Regelung in dem beze­ich­neten Sinne spricht, dass der Tar­ifver­trag aus­drück­lich eine Zahlungspflicht, nicht nur eine Pflicht zur Auszahlung begrün­det. Die Tar­ifver­tragsparteien sind offen­bar übere­in­stim­mend davon aus­ge­gan­gen, dass das Unterbleiben der Anzeige des Arbeit­saus­falls an die Agen­tur für Arbeit (§ 175 Abs. 1 Nr. 4 iVm. § 173 SGB III) der Zahlungspflicht des Arbeit­ge­bers nicht ent­ge­gen­ste­hen soll. Der Arbeit­ge­ber fungiert nicht lediglich als Zahlstelle. Vielmehr kann er sich gegenüber einem Zahlungsanspruch nicht darauf berufen, eine Anzeige sei nicht erstat­tet wor­den. Wenn die Agen­tur für Arbeit ohne Anzeige nicht leis­tet, der Arbeit­ge­ber aber gle­ich­wohl zahlen muss, geht es nicht in jedem Falle lediglich um einen Vol­lzug der Rechts­fol­gen aus § 175 SGB III.

Die selb­ständi­ge Verpflich­tung zur Zahlung spricht auch für eine endgültige Zahlungspflicht. Der Arbeit­ge­ber hat in jedem Falle das Kurzarbeit­ergeld “in der geset­zlichen Höhe” zu errech­nen und zu zahlen. Auf die Anspruchsvo­raus­set­zun­gen für jeden einzel­nen Arbeit­nehmer wird hier­bei nicht abgestellt, son­dern nur auf die geset­zliche Höhe. Die Verknüp­fung mit der Auflö­sung von Zeitguthaben und der Zusam­men­hang mit der Regelung über den Lohnaus­fall für geset­zliche Feiertage leg­en eben­falls eine abschließende Regelung ohne Bezug auf die per­sön­lichen Bewil­li­gungsvo­raus­set­zun­gen beim Kurzarbeit­ergeld nahe. Die Voraus­set­zun­gen des § 175 Abs. 1 Nr. 1, 2 und Abs. 6 iVm. § 170 SGB III wer­den durch die Regelun­gen des § 4 Nr. 6.1 bis Nr. 6.4 BRTV Bau erset­zt. Eben­so wer­den die betrieblichen Voraus­set­zun­gen gegenüber § 175 Abs. 1 Nr. 3 iVm. § 171 SGB III selb­ständig geregelt. Die Tar­ifnorm ver­hält sich nicht zu den per­sön­lichen Anspruchsvo­raus­set­zun­gen auf das Sai­son-Kurzarbeit­ergeld nach § 175 Abs. 1 Nr. 3 iVm. § 172 SGB III. Dass sie stillschweigend diese Voraus­set­zun­gen übern­immt, erschließt sich jeden­falls aus dem Wort­laut und dem Zusam­men­hang der Tar­ifregelung nicht. Näher liegt danach die Annahme, dass es auf die per­sön­lichen Bewil­li­gungsvo­raus­set­zun­gen nicht ankommt.

Entschei­dend ist der Zusam­men­hang mit der Geset­zes­lage. Der Arbeit­nehmer behält auch bei Kurzarbeit im Betrieb den Lohnanspruch in Höhe des Kurzarbeit­ergelds. Das Kurzarbeit­ergeld ist insoweit Lohn­er­satz. Der Arbeit­ge­ber trägt das Risiko, dass es nicht gezahlt wer­den kann. Auch wenn § 615 BGB dis­pos­i­tiv ist und sowohl durch indi­vid­u­al­rechtliche wie durch kollek­tivrechtliche Vere­in­barun­gen aus­geschlossen wer­den kann, müssen diese Vere­in­barun­gen doch ein­deutig und klar sein. Die voll­ständi­ge Abbe­din­gung des Anspruchs aus § 615 Satz 3 BGB unter bloßem Ver­weis auf die ersatzweise ein­tre­tenden Sozialleis­tun­gen bedürfte ein­er ein­deuti­gen Regelung, denn nicht alle Arbeit­nehmer sind in den Bezug des Kurzarbeit­ergelds ein­be­zo­gen. Die Tar­ifnorm lässt nicht hin­re­ichend deut­lich erken­nen, dass sie das Risiko des Arbeit­saus­falls auch dann auf den Arbeit­nehmer ver­lagern will, wenn kein Kurzarbeit­ergeld geleis­tet wird, weil es an den per­sön­lichen Bewil­li­gungsvo­raus­set­zun­gen des § 172 Abs. 1 SGB III fehlt. Die in § 172 Abs. 1 bis 3 SGB III geregel­ten Voraus­set­zun­gen betr­e­f­fen die beson­deren Ver­hält­nisse des Ver­sicherten im Ver­hält­nis zur Ver­sichertenge­mein­schaft. Sie haben keinen aus­re­ichen­den Bezug zu § 615 BGB. Deshalb sind die Anspruchsvo­raus­set­zun­gen des § 615 Satz 3 BGB insoweit nicht mod­i­fiziert.

Sinn und Zweck der Regelung erschließen sich danach wie fol­gt: Nach § 4 Nr. 6.1 Satz 1 BRTV Bau wird zwar der Lohnanspruch abbedun­gen. Die Sätze 2 und 3 enthal­ten aber eine eigen­ständi­ge Ersatzregelung, damit der Arbeit­nehmer nicht auf einen Schadenser­satzanspruch wegen unterblieben­er Anzeige oder betrieb­s­be­d­ingter Kündi­gung seit­ens des Arbeit­ge­bers angewiesen ist, wenn er keinen Anspruch auf das geset­zliche Sai­son-Kurzarbeit­ergeld hat. Die Entkop­pelung führt dazu, dass der Arbeit­ge­ber mit der entsprechen­den Leis­tung unab­hängig davon ein­tritt, ob die Arbeit­sagen­tur nach den öffentlich-rechtlichen Vorschriften das Kurzarbeit­ergeld let­ztlich zahlen muss. Der Arbeit­ge­ber ist im Regelfall durch die Leis­tung (Erstat­tung) der Arbeit­sagen­tur ent­lastet.

Bun­de­sar­beits­gericht, Urteil vom 22.4.2009 – 5 AZR 310/08