Kosten für die Untersuchung der mangelhaften Sache

Das Recht des Auf­tragge­bers, von einem für einen Man­gel ver­ant­wortlichen Auf­trag­nehmer Män­gelbe­sei­t­i­gung zu fordern, wird grund­sät­zlich nicht dadurch eingeschränkt, dass die Ver­ant­wortlichkeit des Auf­trag­nehmers bei der Inanspruch­nahme noch unklar ist.

Kosten für die Untersuchung der mangelhaften Sache

Der in Anspruch genommene Auf­trag­nehmer darf Maß­nah­men zur Män­gelbe­sei­t­i­gung nicht davon abhängig machen, dass der Auf­tragge­ber eine Erk­lärung abgibt, wonach er die Kosten der Unter­suchung und weit­er­er Maß­nah­men für den Fall übern­immt, dass der Auf­trag­nehmer nicht für den Man­gel ver­ant­wortlich ist. Den Auf­tragge­ber trifft deshalb kein Mitver­schulden an einem Wasser­schaden, der auf einem Man­gel beruht, den der Unternehmer nicht beseit­igt hat, weil der Auf­tragge­ber eine entsprechende Erk­lärung nicht abgegeben hat.

Der Auf­tragge­ber schuldet dem für den Man­gel ver­ant­wortlichen Auf­trag­nehmer vor dessen Inanspruch­nahme nicht die objek­tive Klärung der Man­gelur­sache, deren Ken­nt­nis erst geeignete Män­gelbe­sei­t­i­gungs- und Schadens­ab­wen­dungs­maß­nah­men sich­er ermöglicht. Es ist vielmehr Auf­gabe des Auf­trag­nehmers, Män­gel­be­haup­tun­gen zu prüfen und Grund und Umfang sein­er Leis­tungspflicht selb­st zu beurteilen.

Das gilt auch dann, wenn die Bauleis­tung abgenom­men ist und der Auf­tragge­ber deshalb die Beweis­last dafür trägt, dass ein Man­gel des Werkes vor­liegt. Diese Beweis­last wirkt sich zum Nachteil des Auf­tragge­bers aus, wenn der Beweis nicht geführt wer­den kann. Sie verpflichtet den Auf­tragge­ber jedoch grund­sät­zlich nicht, vor ein­er Inanspruch­nahme eines Auf­trag­nehmers zu klären, ob dieser für einen Schaden ver­ant­wortlich ist. Eine solche Inanspruch­nahme mag zu ein­er Schadenser­satzverpflich­tung führen, wenn der Auf­trag­nehmer für den Man­gel nicht ver­ant­wortlich ist und der Auf­tragge­ber bei der im Rah­men sein­er Möglichkeit­en gebote­nen Über­prü­fung hätte fest­stellen kön­nen, dass er selb­st für die Ursachen des Man­gels ver­ant­wortlich ist. Daraus kann nicht hergeleit­et wer­den, dass der zutr­e­f­fend in Anspruch genommene Auf­trag­nehmer Rechte daraus her­leit­en kön­nte, dass vor der Inanspruch­nahme seine Ver­ant­wor­tung noch nicht gek­lärt war.

Es kann dahin­ste­hen, welche Ansprüche einem Auf­trag­nehmer gegen den Auf­tragge­ber zuste­hen, wenn er zu Unrecht auf Män­gelbe­sei­t­i­gung in An-spruch genom­men wird und ihm durch die unberechtigte Auf­forderung zur Män­gelbe­sei­t­i­gung Kosten ent­standen sind. Unab­hängig von etwaigen geset­zlichen Ansprüchen kann der für den Man­gel ver­ant­wortliche Auf­trag­nehmer vor sein­er Unter­suchung der Män­gelur­sachen nicht ver­lan­gen, dass der Auf­tragge­ber eine Wil­lenserk­lärung abgibt, wonach er die Kosten für die Unter­suchung und für weit­ere Maß­nah­men für den Fall übern­immt, dass den Auf­trag­nehmer keine Ver­ant­wor­tung trifft.

Hat ein Auf­trag­nehmer eine Werkleis­tung man­gel­haft erbracht, so kann der Auf­tragge­ber die Besei­t­i­gung des Man­gels ver­lan­gen, § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB, § 634 Nr. 1 BGB n.F. Wenn im Ver­trag nichts anderes wirk­sam vere­in­bart ist, gel­ten nur die geset­zlichen Ein­schränkun­gen für das Män­gelbe­sei­t­i­gungsrecht. Das Gesetz sieht für den Fall, dass der Auf­trag­nehmer im Ergeb­nis zu Recht in Anspruch genom­men wird, bei der Inanspruch­nahme jedoch unklar ist, ob der Auf­trag­nehmer wirk­lich für den Man­gel ver­ant­wortlich ist, eine Ein­schränkung des Män­gelbe­sei­t­i­gungsrechts nicht vor. Auch in diesem Fall bleibt es dabei, dass der Auf­tragge­ber die Män­gelbe­sei­t­i­gung ver­lan­gen kann. Das Risiko ein­er ver­weigerten Män­gelbe­sei­t­i­gung trägt in vollem Umfang der für den Man­gel ver­ant­wortliche Auf­trag­nehmer. Die Auf­fas­sung, ein Auf­tragge­ber könne einen zur Män­gelbe­sei­t­i­gung verpflichteten Auf­trag­nehmer nicht auf Ver­dacht auf Män­gelbe­sei­t­i­gung in Anspruch nehmen, er müsse nach erfol­gter Abnahme zunächst selb­st die Män­gelur­sache erforschen, find­et im Gesetz keine Stütze. Welchen Grad der Gewis­sheit ein Auf­tragge­ber hat, dass der von ihm in Anspruch genommene Auf­trag­nehmer für den Man­gel ver­ant­wortlich ist, ist ohne jeden Belang. Das Recht des Auf­tragge­bers, von einem für den Man­gel ver­ant­wortlichen Auf­trag­nehmer Män­gelbe­sei­t­i­gung zu fordern, wird nicht dadurch eingeschränkt, dass er keine Ursachen­forschung betrieben hat und auch die Möglichkeit in Betra­cht kommt, dass andere Auf­trag­nehmer für eine Män­gel­er­schei­n­ung ver­ant­wortlich sein kön­nen.

Ein Auf­tragge­ber ist auch nicht nach Treu und Glauben verpflichtet, vor der Män­gelbe­sei­t­i­gung eine Erk­lärung abzugeben, wonach er die Kosten für die Unter­suchung und eine eventuelle Män­gelbe­sei­t­i­gung übern­immt, wenn sich im Zuge der Ursachen­forschung her­ausstellt, dass der Auf­trag­nehmer nicht ver­ant­wortlich ist. Soweit dem Auf­trag­nehmer für diesen Fall ver­tragliche oder geset­zliche Ansprüche zuste­hen, ist er aus­re­ichend durch diese geschützt. Es beste­ht kein Grund­satz, dass eine Ver­tragspartei einen Anspruch darauf hat, dass die andere Partei solche Ansprüche ver­traglich man­i­festiert. Etwas anderes ergibt sich ins­beson­dere auch nicht aus dem Koop­er­a­tions­ge­bot.

Bun­des­gericht­shof, Urteil vom 2. Sep­tem­ber 2010 – VII ZR 110/09

Kosten für die Untersuchung der mangelhaften Sache