Kein Werklohn für Schwarzarbeit

Ist ein Werkver­trag wegen Ver­stoßes gegen § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG vom 23.07.2004 nichtig, ste­ht dem Unternehmer für erbrachte Bauleis­tun­gen ein bere­icherungsrechtlich­er Anspruch auf Wert­er­satz gegen den Besteller nicht zu.

Kein Werklohn für Schwarzarbeit

Im vom Bun­des­gericht­shof entsch­iede­nen Fall war der zwis­chen dem Auf­tragge­ber und der Werkun­ternehmerin geschlossene Werkver­trag wegen Ver­stoßes gegen ein geset­zlich­es Ver­bot nichtig ist, § 134 BGB. Die Werkun­ternehmerin hat gegen § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG ver­stoßen, indem sie für die über den schriftlich vere­in­barten Werk­lohn hin­aus vere­in­barte Barzahlung von 5.000 € keine Rech­nung stellen und keine Umsatzs­teuer ver­lan­gen und abführen wollte. Der Auf­tragge­ber hat nach den von der Revi­sion nicht ange­grif­f­e­nen Fest­stel­lun­gen des Beru­fungs­gerichts diese Absicht zumin­d­est erkan­nt und zu seinem Vorteil nutzen wollen. Dies reicht, wie der Bun­des­gericht­shof mit Urteil vom 01.08.2013 entsch­ieden hat, aus, um einen zur Nichtigkeit des Ver­trags führen­den Ver­stoß gegen ein geset­zlich­es Ver­bot anzunehmen. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass sich die Absicht der Steuer­hin­terziehung nur auf einen Teil des Werk­lohns bezog. Bei dem von den Parteien geschlosse­nen Werkver­trag han­delt es sich um ein ein­heitlich­es Rechts­geschäft. Dieses kön­nte allen­falls als teil­wirk­sam ange­se­hen wer­den, wenn die Parteien dem zuzüglich Umsatzs­teuer vere­in­barten Teil­w­erk­lohn konkrete von der Werkun­ternehmerin zu erbrin­gende Einzelleis­tun­gen zuge­ord­net hät­ten. Eine solche Zuord­nung haben die Parteien nicht vorgenom­men, so dass der Ver­stoß gegen das Schwarzarbeits­bekämp­fungs­ge­setz zur Nichtigkeit des Werkver­trags ins­ge­samt führt.

Der Werkun­ternehmerin ste­ht gegen den Auf­tragge­ber kein Aufwen­dungser­satzanspruch aus Geschäfts­führung ohne Auf­trag zu, weil sie ihre Aufwen­dun­gen im Hin­blick auf den mit der Aus­führung des Geschäfts ver­bun­de­nen Ver­stoß gegen das Ver­bots­ge­setz des § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG nicht für erforder­lich hal­ten durfte.

Der Werkun­ternehmerin ste­ht gegen den Auf­tragge­ber auch kein bere­icherungsrechtlich­er Anspruch auf Wert­er­satz zu.

Die Voraus­set­zun­gen für einen Anspruch der Werkun­ternehmerin auf Wert­er­satz gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1, § 818 Abs. 2 BGB sind erfüllt. Die Werkun­ternehmerin hat die Elek­troin­stal­la­tion­sar­beit­en im Hin­blick auf den nichti­gen Werkver­trag erbracht. Ihre Leis­tung an den Auf­tragge­ber ist damit rechts­grund­los erfol­gt. Der Auf­tragge­ber kann die Werkleis­tung der Werkun­ternehmerin nicht her­aus­geben. Dieser ste­ht damit grund­sät­zlich ein Anspruch auf Wert­er­satz zu.

Ein Anspruch der Werkun­ternehmerin ist jedoch gemäß § 817 Satz 2 BGB aus­geschlossen.

Gemäß § 817 Satz 1 BGB ist der Empfänger zur Her­aus­gabe verpflichtet, wenn der Zweck ein­er Leis­tung in der Art bes­timmt war, dass der Empfänger durch die Annahme gegen ein geset­zlich­es Ver­bot ver­stoßen hat. Satz 2 dieser Vorschrift schließt die Rück­forderung aus, wenn dem Leis­ten­den gle­ich­falls ein solch­er Ver­stoß zur Last fällt. Der Auss­chluss des Rück­forderungsanspruchs set­zt einen bei­der­seit­i­gen Geset­zesver­stoß nicht voraus, son­dern greift auch, wenn lediglich der Leis­tende ver­w­er­flich gehan­delt hat.

Die Werkun­ternehmerin hat vere­in­barungs­gemäß Elek­troin­stal­la­tion­sar­beit­en aus­ge­führt. Die Erbringung der­ar­tiger Leis­tun­gen als solche ist wert­neu­tral. Ein Ver­stoß gegen das Ver­bots­ge­setz des § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG ergibt sich jedoch daraus, dass die Werkun­ternehmerin die bere­its bei Abschluss der ver­traglichen Vere­in­barung mit dem Auf­tragge­ber zutage getretene Absicht hat­te, die sich auf­grund ihrer Werkleis­tung ergeben­den steuer­lichen Pflicht­en nicht zu erfüllen. Durch das Schwarzarbeits­bekämp­fungs­ge­setz soll nicht allein der Steuer­hin­terziehung begeg­net und damit ein fiskalis­ch­er Zweck ver­fol­gt wer­den; mit der geset­zlichen Regelung soll vielmehr auch die mit der Schwarzarbeit ein­herge­hende Wet­tbe­werb­sverz­er­rung ver­hin­dert oder zumin­d­est eingeschränkt wer­den. Sie dient damit auch dem Schutz geset­zestreuer Unternehmer und Arbeit­nehmer. Entsprechend dieser Zielset­zung des Schwarzarbeits­bekämp­fungs­ge­set­zes ver­stößt nicht nur die § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG wider­sprechende ver­tragliche Vere­in­barung der Parteien gegen ein geset­zlich­es Ver­bot, son­dern auch die in Aus­führung dieser Vere­in­barung erfol­gende Leis­tungser­bringung durch die Werkun­ternehmerin. Der Anspruch der Werkun­ternehmerin auf Wert­er­satz gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1, § 818 Abs. 2 BGB ist damit aus­geschlossen, sofern § 817 Satz 2 BGB nach Sinn und Zweck des Ver­bots­ge­set­zes nicht ein­schränk­end auszule­gen ist oder die Grund­sätze von Treu und Glauben sein­er Anwen­dung ent­ge­gen­ste­hen.

§ 817 Satz 2 BGB ist bei dem hier vor­liegen­den Sachver­halt nicht ein­schränk­end auszule­gen.

Bei der Anwen­dung des den Leis­ten­den hart tre­f­fend­en Rück­forderungsver­botes des § 817 Satz 2 BGB kann, wie der Bun­des­gericht­shof in seinem Urteil vom 31.05.1990 aus­ge­führt hat, nicht außer Betra­cht bleiben, welchen Zweck das in Frage ste­hende Ver­bots­ge­setz ver­fol­gt. Dem Leis­ten­den kann daher trotz § 817 Satz 2 BGB ein Bere­icherungsanspruch zuste­hen, wenn Sinn und Zweck des Ver­bots­ge­set­zes die Gewährung eines solchen Anspruchs zwin­gend erfordern. Das kann der Fall sein, wenn das Ver­bots­ge­setz vor allem zum Schutz des Leis­ten­den erlassen wor­den ist. Diese Voraus­set­zun­gen sind bei einem Ver­stoß des Unternehmers gegen § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG nicht erfüllt. Das Gesetz zur Bekämp­fung der Schwarzarbeit ver­fol­gte worauf der Bun­des­gericht­shof in der genan­nten Entschei­dung eben­falls hingewiesen hat bere­its mit sein­er Erst­fas­sung in erster Lin­ie die Wahrung öffentlich­er Belange. In der amtlichen Begrün­dung ist aus­ge­führt, dass Schwarzarbeit zu erhöhter Arbeit­slosigkeit und zu Steuer­aus­fällen führt und das Beitragsaufkom­men der Sozial- und Arbeit­slosen­ver­sicherung beein­trächtigt; daneben soll auch der Besteller vor Pfuschar­beit­en bewahrt wer­den. Dem Schutz des Schwarzarbeit­ers diente das Gesetz zur Bekämp­fung der Schwarzarbeit bere­its damals ger­ade nicht. Daran hat sich durch das Schwarzarbeits­bekämp­fungs­ge­setz in der Fas­sung vom 23.07.2004 nichts geän­dert.

§ 817 Satz 2 BGB ist darüber hin­aus auch dann ein­schränk­end auszule­gen, wenn die Aufrechter­hal­tung des ver­botswidrig geschaf­fe­nen Zus­tandes mit Sinn und Zweck des Ver­bots­ge­set­zes unvere­in­bar ist und deshalb von der Recht­sor­d­nung nicht hin­genom­men wer­den kann. Das kann der Fall sein, wenn der ver­botswidrig geschaf­fene Zus­tand selb­st gegen das Ver­bots­ge­setz ver­stößt. Das ist hier jedoch nicht der Fall. Von der Ver­botsvorschrift des § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG wer­den nur die zur Aus­führung der Elek­troin­stal­la­tion durchge­führten Arbeit­en, nicht aber deren Erfolg, die vorgenommene Elek­troin­stal­la­tion selb­st, erfasst.

Der Anwen­dung des § 817 Satz 2 BGB ste­hen auch die Grund­sätze von Treu und Glauben nicht ent­ge­gen.

Der Bun­des­gericht­shof hat in sein­er Entschei­dung vom 31.05.1990 unter Gel­tung des Schwarzarbeits­bekämp­fungs­ge­set­zes in der damals gülti­gen Fas­sung allerd­ings die Ver­sa­gung des Bere­icherungsanspruchs als unbil­lig ange­se­hen. Er ist davon aus­ge­gan­gen, dass mit dem Auss­chluss ver­traglich­er Ansprüche der vor allem ord­nungspoli­tis­chen Zielset­zung des Geset­zes weit­ge­hend Genüge getan werde. Dass der Besteller von Schwarzarbeit die Leis­tung auf Kosten des vor­leis­ten­den Schwarzarbeit­ers unent­geltlich solle behal­ten dür­fen, sei zur Durch­set­zung der Ziele des Geset­zes nicht unab­weis­lich geboten. Denn der Auss­chluss ver­traglich­er Ansprüche, ver­bun­den mit der Gefahr ein­er Strafver­fol­gung und der Nachzahlung von Steuern und Sozial­ab­gaben bei Bekan­ntwer­den der Schwarzarbeit, ent­falte bere­its die vom Geset­zge­ber gewün­schte gen­er­al­präven­tive Wirkung. Zudem habe nach der Vorstel­lung des Geset­zge­bers der wirtschaftlich meist stärkere Besteller keines­falls gün­stiger behan­delt wer­den sollen als der wirtschaftlich schwächere Schwarzarbeit­er. Unter diesen Umstän­den gewinne der an Treu und Glauben ori­en­tierte Gesicht­spunkt entschei­dend an Gewicht, dass es nicht der Bil­ligkeit entspräche, dem durch die Vor­leis­tung begün­stigten Besteller den durch nichts gerecht­fer­tigten Vorteil unent­geltlich zu belassen.

Ent­ge­gen der im Urteil vom 31.05.1990 zum Aus­druck gekomme­nen Auf­fas­sung hat sich die Annahme des Bun­des­gericht­shofs, der Auss­chluss ver­traglich­er Ansprüche ver­bun­den mit der Gefahr ein­er Strafver­fol­gung und der Nachzahlung von Steuern und Sozial­ab­gaben bei Bekan­ntwer­den der Schwarzarbeit ent­falte bere­its die vom Geset­zge­ber gewün­schte gen­er­al­präven­tive Wirkung, nicht bewahrheit­et. Es wur­den den­noch weit­er­hin in erhe­blichem Umfang handw­erk­liche Leis­tun­gen in Schwarzarbeit erbracht. Die amtliche Begrün­dung zum Schwarzarbeits­bekämp­fungs­ge­setz in der Fas­sung vom 23.07.2004 weist darauf hin, dass die Schwarzarbeit in Deutsch­land ein alarmieren­des Niveau erre­icht hat, kein Kava­liers­de­likt ist, son­dern hand­feste Wirtschaft­skrim­i­nal­ität, die dem Gemein­we­sen schw­eren Schaden zufügt. Die Neu­fas­sung zielt darauf ab, ein neues Unrechts­be­wusst­sein gegenüber der Schwarzarbeit zu schaf­fen, die gesellschaftliche Akzep­tanz der Schwarzarbeit dadurch deut­lich sinken zu lassen und ein recht­mäßiges Ver­hal­ten zu fördern. Von der strik­ten Anwen­dung des § 817 Satz 2 BGB kann daher nach Treu und Glauben nicht mit dem Argu­ment abge­se­hen wer­den, dass die vom Geset­zge­ber angestrebte gen­er­al­präven­tive Wirkung auch erre­icht werde, wenn dem Schwarzarbeit­er ein wenn auch gegebe­nen­falls gemindert­er bere­icherungsrechtlich­er Anspruch auf Wert­er­satz eingeräumt werde.

Eine ein­schränk­ende Ausle­gung des § 817 Satz 2 BGB ist nach Treu und Glauben auch nicht deshalb geboten, weil der selb­st gegen das Gesetz ver­stoßende oder an dem Geset­zesver­stoß mitwirk­ende Besteller die erlangte Leis­tung unter Umstän­den ohne jegliche Gegen­leis­tung würde behal­ten kön­nen.

In einem solchen Fall erfol­gt zwis­chen den Parteien kein Wer­taus­gle­ich. Wer bewusst gegen das Schwarzarbeits­bekämp­fungs­ge­setz ver­stößt, soll nach der Inten­tion des Geset­zge­bers schut­z­los bleiben und ver­an­lasst wer­den, das ver­botene Geschäft nicht abzuschließen.

Etwas Anderes lässt sich auch nicht daraus ableit­en, dass der Geset­zge­ber die Hand­lungsweise des Bestellers als eben­so ver­w­er­flich wie die des Schwarzarbeit­ers beurteilt und ihn daher nicht bess­er behan­delt wis­sen will. Dies gilt auch, wenn man berück­sichtigt, dass der Geset­zge­ber jeden­falls in der amtlichen Begrün­dung von 1954 die Auf­fas­sung vertreten hat, der Besteller sei meist der wirtschaftlich Stärkere, der die Not des wirtschaftlich Schwächeren häu­fig aus Eigen­nutz und gewinnsüchti­gen Motiv­en miss­brauche. Es kann nicht unberück­sichtigt bleiben, dass die Anwen­dung des § 817 Satz 2 BGB nicht nur den Unternehmer hart tre­f­fen kann. Denn dem Besteller ste­hen wed­er Män­ge­lansprüche noch ver­tragliche Man­gelfol­geansprüche zu, die im Einzelfall den nichtig vere­in­barten Werk­lohn um ein Mehrfach­es über­steigen kön­nen. Die Zubil­li­gung eines Bere­icherungsanspruchs hätte damit, soll­ten sich die Män­gel erst anschließend zeigen, sog­ar zur Folge, dass der Schwarzarbeit­er bess­er gestellt wäre als ein geset­zestreuer Unternehmer.

Der Auss­chluss auch eines bere­icherungsrechtlichen Anspruchs mit der ihm zuk­om­menden abschreck­enden Wirkung ist ein geeignetes Mit­tel, die in der Geset­zes­be­grün­dung zum Aus­druck kom­mende Zielset­zung des Geset­zge­bers mit den Mit­teln des Zivil­rechts zu fördern. Denn § 817 Satz 2 BGB hat zur Folge, dass ein Schwarzarbeit­ergeschäft mit einem großen Risiko behaftet ist.

Auch aus § 951 Abs. 1, § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB ergibt sich kein Anspruch der Werkun­ternehmerin. Denn § 951 Abs. 1 Satz 1 BGB enthält eine Rechts­grund­ver­weisung in das Bere­icherungsrecht. Selb­st wenn die son­sti­gen Voraus­set­zun­gen für den dort genan­nten Anspruch vor­liegen soll­ten, würde dieser, wie auch der Anspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1, § 818 Abs. 2 BGB, an § 817 Satz 2 BGB scheit­ern.

Die Werkun­ternehmerin hat auch gegen die Miteigen­tümerin des Grund­stücks, auf dem sie die Instal­la­tion­sar­beit­en erbracht hat, keinen Zahlungsanspruch. Dieser ergibt sich nicht aus § 951 Abs. 1 Satz 1, § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB.

Diese hat zwar als Miteigen­tümerin des Grund­stücks, auf dem die Rei­hen­häuser ste­hen, in denen die Werkun­ternehmerin die Elek­troin­stal­la­tion­sar­beit­en aus­ge­führt hat, (Mit)Eigentum an den von der Werkun­ternehmerin einge­bracht­en Mate­ri­alien erwor­ben, § 946 BGB. Für einen bere­icherungsrechtlichen Anspruch müssen auf­grund der in § 951 BGB enthal­te­nen Rechts­grund­ver­weisung jedoch sämtliche Voraus­set­zun­gen eines Bere­icherungsanspruchs aus § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB erfüllt sein. Daran fehlt es. § 951 BGB greift nicht ein, wenn die zum Recht­süber­gang führende Sachverbindung als Leis­tung des bish­eri­gen Mate­ri­aleigen­tümers an einen Drit­ten zu qual­i­fizieren ist. Das ist hier der Fall. Die Werkun­ternehmerin hat auf­grund des allein mit dem Auf­tragge­ber abgeschlosse­nen Ver­trags die Elek­troin­stal­la­tion­sar­beit­en aus­ge­führt und damit objek­tiv nur diesem gegenüber eine Leis­tung erbracht. Ob die Werkun­ternehmerin im Hin­blick auf ihre Annahme, den Werkver­trag auch mit der Miteigen­tümerin geschlossen zu haben, ihre Leis­tung auch dieser gegenüber erbrin­gen wollte, kann dahingestellt bleiben. Für die Miteigen­tümerin stell­ten sich die von der Werkun­ternehmerin aus­ge­führten Arbeit­en man­gels ein­er ver­traglichen Vere­in­barung der Parteien als Leis­tun­gen gegenüber dem Auf­tragge­ber dar. In einem solchen Fall ist wie bei ein­er irrtüm­lichen Eigen­leis­tung auf den objek­tiv­en Empfänger­hor­i­zont abzustellen. Die Miteigen­tümerin hat dementsprechend das (Mit)Eigentum an den einge­bracht­en Mate­ri­alien nicht durch Leis­tung der Werkun­ternehmerin, son­dern in son­stiger Weise auf deren Kosten erlangt. Damit ste­ht der Werkun­ternehmerin nach dem Grund­satz der Sub­sidiar­ität der Nichtleis­tungskondik­tion bere­its dem Grunde nach gegen die Miteigen­tümerin kein Anspruch zu. Dass ihr Anspruch auf Wert­er­satz aus Leis­tungskondik­tion gegenüber dem Auf­tragge­ber wegen § 817 Satz 2 BGB aus­geschlossen ist, ändert daran nichts.

Bun­des­gericht­shof, Urteil vom 10. April 2014 – VII ZR 241/13

Kein Werklohn für Schwarzarbeit