Hinweispflicht auf Bodenkontamination

Fehlen in einem Ver­trag eines öffentlichen Auf­tragge­bers Angaben zur Kon­t­a­m­i­na­tion eines zum Aushub und zur Weit­er­ver­wen­dung vorge­se­henen Bodens, so kann dies dahin aus­gelegt wer­den, dass eine Bodenkon­t­a­m­i­na­tion nicht vor­liege. Denn grund­sät­zlich ist der öffentliche Auf­tragge­ber gehal­ten, ihm mögliche und zumut­bare Angaben zu machen.

Hinweispflicht auf Bodenkontamination

Er gibt sich aus den Umstän­den klar und ein­deutig eine Kon­t­a­minierung des zum Aushub und zur Weit­er­ver­wen­dung vorge­se­henen Bodens, weil der im Leis­tungsverze­ich­nis beschriebene Boden regelmäßig kon­t­a­miniert ist (hier: Boden unter­halb ein­er teer­halti­gen Asphaltschicht), so fällt die Notwendigkeit eines aus­drück­lichen Hin­weis­es weg.

In einem jet­zt vom Bun­des­gericht­shofs entsch­iede­nen Fall ver­langte die Auf­trag­nehmerin mit ihrer Klage von den Beklagten zusät­zliche Vergü­tung für Tief­bauar­beit­en mit der Begrün­dung, sie habe beim Aushub von Boden unter­halb ein­er Orts­durch­fahrt schad­stoffhalti­gen Boden angetrof­fen, der nicht aus­geschrieben gewe­sen sei.

Das Landgericht hat die Klage, mit der auch noch andere Ansprüche gel­tend gemacht wor­den sind, insoweit abgewiesen. Auf die Beru­fung der Klägerin, mit der allein die Mehrvergü­tungsansprüche infolge verän­dert­er Boden­ver­hält­nisse gegen die Beklagte zu 1 in Höhe von 99.806,45 € neb­st Zin­sen und vorg­erichtlich­er Kosten von 1.663,50 € und gegen die Beklagte zu 2 in Höhe von 48.421,97 € neb­st Zin­sen und vorg­erichtlich­er Kosten von 1.233 € gel­tend gemacht wor­den sind, hat das Beru­fungs­gericht ein Grun­durteil erlassen. Mit der vom Beru­fungs­gericht zuge­lasse­nen Revi­sion ver­fol­gen die Beklagten ihren Antrag auf Zurück­weisung der Beru­fung weit­er.

Nach Auf­fas­sung des Bun­des­gericht­shofs obliegt die Ausle­gung, welche Leis­tung von der Preisabrede in einem Bau­ver­trag erfasst wird, dem Tatrichter. Eine revi­sion­srechtliche Über­prü­fung find­et nur dahin statt, ob Ver­stöße gegen geset­zliche Ausle­gungsregeln, aner-kan­nte Ausle­gungs­grund­sätze, son­stige Erfahrungssätze oder Denkge­set­ze vor­liegen oder ob die Ausle­gung auf Ver­fahrens­fehlern beruht. Das Beru­fungs­gericht hat gegen anerkan­nte Ausle­gungs­grund­sätze ver­stoßen. Die dem Bun­des­gericht­shof selb­st mögliche Ausle­gung ergibt, dass die Preisabrede der Parteien auch den Aushub des kon­t­a­minierten Bodens erfasst.

Welche Leis­tun­gen von der Vergü­tungsabrede in einem Bau­ver­trag erfasst sind, ist durch Ausle­gung des Ver­trages nach all­ge­meinen Ausle­gungs­grund­sätzen, §§ 133, 157 BGB, zu ermit­teln. Dabei ist das gesamte Ver­tragswerk zugrunde zu leg­en, wozu bei ein­er öffentlichen Auss­chrei­bung auch die VOB/B gehört. Danach wer­den durch die vere­in­barten Preise alle Leis­tun­gen abge­golten, die nach der Leis­tungs­beschrei­bung, den ver­schiede­nen Ver­trags­be­din­gun­gen und der gewerblichen Verkehrssitte zu den ver­traglichen Leis­tun­gen gehören, § 2 Nr. 1 VOB/B. Bei ein­er öffentlichen Auss­chrei­bung kommt dem Wort­laut der Leis­tungs­beschrei­bung ver­gle­ich­sweise große Bedeu­tung zu. Wie diese zu ver­ste­hen ist, hängt vom Empfänger­hor­i­zont ab. Maßge­blich ist insoweit bei Auss­chrei­bun­gen nach VOB/A der objek­tive Empfänger­hor­i­zont der poten­tiellen Bieter. Die Ausle­gung hat zu berück­sichti­gen, dass der Bieter grund­sät­zlich eine mit den Auss­chrei­bungs­grund­sätzen der öffentlichen Hand kon­forme Auss­chrei­bung erwarten darf. Deshalb darf der Bieter die Leis­tungs­beschrei­bung ein­er öffentlichen Auss­chrei­bung nach der VOB/A im Zweifels­fall so ver­ste­hen, dass der Auf­tragge­ber den Anforderun­gen der VOB/A an die Auss­chrei­bung entsprechen will. Nach diesen Anforderun­gen ist die Leis­tung ein­deutig und so erschöpfend zu beschreiben, dass alle Bewer­ber die Beschrei­bung in gle­ichem Sinne ver­ste­hen müssen und ihre Preise sich­er und ohne umfan­gre­iche Vorar­beit­en berech­nen kön­nen. Dem Auf­trag­nehmer darf kein ungewöhn­lich­es Wag­nis aufge­bürdet wer­den für Umstände und Ereignisse, auf die er keinen Ein­fluss hat und deren Ein­wirkung auf die Preise und Fris­ten er nicht im Voraus schätzen kann. Die für die Aus­führung der Leis­tung wesentlichen Ver­hält­nisse der Baustelle, z.B. Boden- und Wasserver­hält­nisse, sind so zu beschreiben, dass der Bewer­ber ihre Auswirkun­gen auf die bauliche Anlage und die Bauaus­führung hin­re­ichend beurteilen kann. Die “Hin­weise für das Auf­stellen der Leis­tungs­beschrei­bung” in Abschnitt 0 der All­ge­meinen Tech­nis­chen Ver­trags­be­din­gun­gen für Bauleis­tun­gen, DIN 18299 ff., sind zu beacht­en, § 9 Nr. 1 bis 3 VOB/A a.F. Diese Ausle­gungs­grund­sätze hat das Beru­fungs­gericht rechts­fehler­haft ange­wandt.

Das Beru­fungs­gericht geht fehler­haft davon aus, aus dem Wort­laut der Verträge ergebe sich, dass der Aushub kon­t­a­minierten Mate­ri­als nicht Ge-gen­stand der Vere­in­barun­gen sei. Das Gegen­teil ist der Fall. Der Boden wird in der Leis­tungs­beschrei­bung nicht beschrieben, so dass nach dem Wort­laut der Verträge der Aushub des jew­eilig vorge­fun­de­nen Bodens geschuldet und von der Preisvere­in­barung erfasst ist. Deshalb ist auch der Hin­weis des Beru­fungs-gerichts auf eine Voll­ständigkeits- und Richtigkeitsver­mu­tung ver­fehlt. Der Auf­trag­nehmer darf sich grund­sät­zlich darauf ver­lassen, dass eine Leis­tung richtig beschrieben ist. Er darf sich auch darauf ver­lassen, dass Details voll­ständig angegeben sind, soweit sich aus dem Ver­trag nichts Abwe­ichen­des ergibt. Da die Beklagte den Boden im Detail nicht beschrieben hat, kommt eine Voll­ständigkeits- und Richtigkeitsver­mu­tung in diesem Sinne nicht in Betra­cht.

Es kommt deshalb darauf an, ob sich aus den übri­gen Umstän­den, ins­beson­dere der Verkehrssitte oder den Auss­chrei­bungsregelun­gen der VOB/A oder VOB/C eine Ein­schränkung des Wort­lauts dahin ent­nehmen lässt, dass der Aushub des Bodens, der mit einem LAGA-Zuord­nungswert von Z 1.1 bew­ertet wor­den ist, nicht von den Preisvere­in­barun­gen erfasst ist.

Das Beru­fungs­gericht geht insoweit davon aus, dass die Leis­tungs­beschrei­bung nur dann den Anforderun­gen an § 9 Nr. 1 und Nr. 3 VOB/A a.F. entspricht, wenn die vorge­fun­dene Kon­t­a­m­i­na­tion darin erwäh­nt wor­den wäre. Das ent­nimmt es auch den Regelun­gen in DIN 18299 und 18300. Dabei geht es jedoch von unzutr­e­f­fend­en Voraus­set­zun­gen aus. Richtig ist, dass auch bei ein­er nach dem Wort­laut umfassend beschriebe­nen Leis­tung unter dem Gesicht­spunkt ein ein­schränk­endes Ver­ständ­nis der Preisvere­in­barung möglich ist, dass anson­sten unter Ver­stoß gegen die Auss­chrei­bungs­grund­sätze ein ungewöhn­lich­es Wag­nis aufer­legt würde. Das Beru­fungs­gericht geht jedoch zu Unrecht davon aus, dass ein solch­er Ver­stoß vor­liege, weil unter den gegebe­nen Umstän­den die genan­nten Auss­chrei­bungs­grund­sätze nur gewahrt sein kön­nten, wenn eine vorge­fun­dene Bodenkon­t­a­m­i­na­tion aus­drück­lich beschrieben sei.

Inwieweit eine Auss­chrei­bung den Anforderun­gen des § 9 VOB/A a.F. entspricht, beurteilt sich nicht allein danach, ob einzelne Leis­tungs­de­tails beschrieben sind, son­dern nach dem objek­tiv­en Ver­ständ­nis der poten­tiellen Bieter von der vorhan­de­nen Leis­tungs­beschrei­bung. Ergibt sich aus der Leis­tungs­beschrei­bung unter Berück­sich­ti­gung aller dem Ver­trag zugrunde liegen­den Umstände klar und ein­deutig, dass ein bes­timmtes Leis­tungs­de­tail Gegen­stand der Preisvere­in­barung ist, so bedarf es sein­er weit­eren Erwäh­nung im Ver­trag grund­sät­zlich nicht. Denn dann ist die Leis­tung auch ohne Erwäh­nung dieses Details ein­deutig und erschöpfend beschrieben, § 9 Nr. 1 Satz 1 VOB/A a.F., und dem Auf­trag­nehmer wird durch Weglassen des Details kein ungewöhn­lich­es Wag­nis aufge­bürdet, § 9 Nr. 2 VOB/A a.F. Dieser Grund­satz gilt auch, soweit es um die Beschrei­bung von Boden­ver­hält­nis­sen geht. Boden­ver­hält­nisse kön­nen durch Beschrei­bung im Ver­trag zum von der Vergü­tungsvere­in­barung erfassten Leis­tungsin­halt erhoben wer­den. Möglich ist auch, dass bes­timmte Boden­ver­hält­nisse, wie z.B. Kon­t­a­m­i­na­tio­nen, neg­a­tiv als nicht von der Vergü­tungsvere­in­barung erfasst aus­geschlossen wer­den. Insoweit kann den Auss­chrei­bungsregeln der VOB/A ohne Weit­eres ent­nom­men wer­den, dass Bodenkon­t­a­m­i­na­tio­nen in Verträ­gen über den Aushub und die Weit­er­ver­wen­dung von Boden durch den Auf­trag­nehmer grund­sät­zlich aus der Leis­tungs­beschrei­bung her­vorge­hen müssen, soweit der Auf­tragge­ber zu ein­er solchen Beschrei­bung nach den Umstän­den in der Lage und diese zumut­bar ist. Denn Kon­t­a­m­i­na­tio­nen haben regelmäßig erhe­bliche Auswirkun­gen auf die Möglichkeit­en der Weit­er­ver­wen­dung und bee­in­flussen deshalb die Preis­bil­dung. In aller Regel wird es daher notwendig sein, mögliche und zumut­bare Angaben zur Bodenkon­t­a­m­i­na­tion in der Leis­tungs­beschrei­bung aus­drück­lich zu erfassen, damit eine ver­lässliche Preis­er­mit­tlung möglich ist.

Ihre aus­drück­liche Angabe ist jedoch nicht zwin­gend. Sie kann unterbleiben, wenn sich aus den gesamten Ver­trag­sum­stän­den klar ergibt, dass eine Bodenkon­t­a­m­i­na­tion vor­liegt. Davon gehen – wie das Beru­fungs­gericht und die Revi­sion­ser­widerung verken­nen – auch die in § 9 Nr. 3 Abs. 4 VOB/A a.F. in Bezug genomme­nen Auss­chrei­bungsregeln in DIN 18299 und DIN 18300 aus. Sowohl nach DIN 18299 Abschnitt 0.1.20 als auch nach DIN 18300 Abschnitt 0.2.3 ist in der Leis­tungs­beschrei­bung die Schad­stoff­be­las­tung “nach den Erfordernissen des Einzelfall­es” anzugeben. Das bedeutet, dass im Einzelfall die aus­drück­liche Angabe der Schad­stoff­be­las­tung auch ent­behrlich sein kann, wenn damit den in § 9 VOB/A zum Schutz des Bieters enthal­te­nen Auss­chrei­bungs­grund­sätzen Genüge getan ist. Das ist jeden­falls dann der Fall, wenn die Schad­stoff­be­las­tung kein­er weit­eren Erwäh­nung bedarf, weil sie sich aus den übri­gen Umstän­den klar ergibt.

Der Bun­des­gericht­shof kann – weil weit­ere Fest­stel­lun­gen nicht zu erwarten sind – die Ausle­gung abschließend selb­st vornehmen. Danach ist der von der Klägerin aus­ge­hobene Boden Gegen­stand der Auss­chrei­bung und Vergü­tungsvere­in­barung. Ein Anspruch aus § 2 Nr. 5 VOB/B beste­ht nicht.

Auf­grund der Fest­stel­lun­gen des Sachver­ständi­gen, die insoweit von den Parteien nicht in Frage gestellt wer­den, ste­ht fest, dass sich unter­halb der Asphalt­decke ein­er Orts­durch­fahrt regelmäßig ein mit Schad­stof­fen belasteter Boden befind­et. Denn in der Regel sind die Boden­schicht­en unter ein­er alten Asphalt­decke durch nach unten sick­ernde Schad­stoffe aus dem teer­be­lasteten Asphalt eben­falls belastet. Die Belas­tun­gen des Unter­baus schwanken in der Regel zwis­chen LAGA – Zuord­nungswerten Z 1.1, Z 1.2, Z 2 und > Z

Es kann zwar auch – worauf die Klägerin wieder­holt hingewiesen hat – unbe­lasteter Boden vorge­fun­den wer­den; das ist jedoch bei Orts­durch­fahrten sel­ten. Uner­he­blich ist, dass die Men­gen teer­halti­gen Mate­ri­als im Ver­hält­nis zu den son­sti­gen Men­gen des Leis­tungsverze­ich­niss­es nur in geringem Umfang aus­geschrieben waren. Denn das stellt nicht in Frage, dass den poten­tiellen Bietern bei der Ange­bot­skalku­la­tion bewusst sein musste, dass sie unter­halb der Asphalt­decke regelmäßig belasteten Boden antr­e­f­fen wer­den. Insoweit kommt es auf den ver­ständi­gen und fachkundi­gen Bieter an, der sich nicht darauf berufen kann, im Ange­botssta­di­um würde dies sein­er Aufmerk­samkeit ent­ge­hen kön­nen, so dass der Auf­tragge­ber verpflichtet sei, ihn sozusagen war­nend aus­drück­lich auf die Kon­t­a­m­i­na­tion des Bodens aufmerk­sam zu machen. Ein­er solchen War­nung bedarf es nicht, wenn von dem fachkundi­gen Bieter die Ken­nt­nis voraus-geset­zt wer­den kann, dass regelmäßig kon­t­a­miniert­er Boden vor­liegt. Das ist hier der Fall.

Bei dieser Sach­lage hat ein Bieter grund­sät­zlich keinen Grund zu der Annahme, der gemein­sam mit der Ent­fer­nung der Asphalt­decke aus­geschriebene Bode­naushub unter­halb dieser Decke könne schad­stoff­freien Boden betr­e­f­fen. Gibt es keine beson­deren Erken­nt­nisse über den Boden, stellt sich für ihn die Leis­tungs­beschrei­bung in gle­ich­er Weise wie für den Auf­tragge­ber so dar, dass ein noch nicht unter­suchter Boden ent­fer­nt wer­den soll, der regelmäßig schad­stoff­be­lastet ist. Die Möglichkeit, dass auch Boden des Zuord­nungswertes Z 0 angetrof­fen wer­den kön­nte, ändert nichts, weil das regelmäßig nicht der Fall ist. Vielmehr ist auch ohne weit­ere Erwäh­nung der Schad­stoff­be­las­tung klar, dass die nahe­liegende Möglichkeit ein­er Kon­t­a­m­i­na­tion beste­ht und die Preise unter Ein­beziehung dieser Möglichkeit kalkuliert wer­den sollen. In einem solchen Fall liegt ein Ver­stoß gegen die Auss­chrei­bungsregeln der DIN 18299 und DIN 18300 nicht vor, denn die Erwäh­nung der Kon­t­a­m­i­na­tion ist nach den Erfordernissen des Einzelfalls nicht geboten.

An dieser Beurteilung ändert sich nichts dadurch, dass den Beklagten ein Ver­stoß gegen die beschriebe­nen Auss­chrei­bungsregeln unter­laufen sein kön­nte, weil sie keine Angaben gemacht haben, die der Klägerin die genaue Einord­nung des Bodens in die ver­schiede­nen LAGA-Zuord­nungswerte ermöglicht hätte. Diese Angaben kön­nten deshalb notwendig gewe­sen sein, weil die Möglichkeit­en der Weit­er­ver­wen­dung umso mehr eingeschränkt sind, je höher der Zuord­nungswert ist. Bei hohen Werten kann eine Weit­er­ver­wen­dung ganz aus­geschlossen sein. Diese Unter­las­sung recht­fer­tigt nicht die Ausle­gung des Ver­trages, es werde ein schad­stoff­freier Boden vorge­fun­den. Vielmehr wird ein regelmäßig belasteter Boden voraus­ge­set­zt. Die Klägerin muss sich an diesem Aus­sagew­ert des Ver­trages fest hal­ten lassen, auch wenn sie insoweit ein Risiko einge­gan­gen ist. Das Risiko ein­er hohen Belas­tung hat sich im Übri­gen nicht ver­wirk­licht. Die Klägerin hat einen nur ger­ing schad­stoffhalti­gen Boden vorge­fun­den, der offen jeden­falls in tech­nis­che Bauw­erke einge­baut wer­den kann. Soweit es um das Risiko geht, dass ein zur Weit­er­ver­wen­dung ungeeigneter Boden vorge­fun­den wird, ist darauf hinzuweisen, dass der Ver­trag einen Boden voraus­set­zt, der zur Weit­er­ver­wen­dung geeignet ist. Das ergibt sich aus den zahlre­ichen Posi­tio­nen, in denen diese aus­drück­lich vorge­se­hen ist. Wäre ein nicht zur Weit­er­ver­wen­dung vorge­se­hen­er Boden angetrof­fen wor­den, hätte die Klägerin eine Preisan­pas­sung gemäß § 2 Nr. 5 VOB/B oder jeden­falls nach den Grund­sätzen des Weg­falls der Geschäfts­grund­lage ver­lan­gen kön­nen.

Der vom Bun­des­gericht­shof vorgenomme­nen Ausle­gung des Ver­trages ste­ht nicht das Ergeb­nis der Umfrage ent­ge­gen, die der Sachver­ständi­ge bei acht heimis­chen Bau­un­ternehmern vorgenom­men hat. Diese haben allerd­ings angegeben, sie wären bei der Kalku­la­tion von unbe­lastetem Boden aus­ge­gan­gen. Das ist im Hin­blick darauf, dass regelmäßig belasteter Boden unter­halb der Teerdecke anzufind­en ist, nicht nachvol­lziehbar. Die Antworten der ange­fragten Unternehmer lassen nicht erken­nen, warum sie trotz dieses Umstandes von einem unbe­lasteten Boden aus­ge­hen. Sie geben nicht das objek­tive Ver­ständ­nis eines fachkundi­gen Bieters wieder, auf das es allein ankommt.

Schließlich spielt es keine Rolle, dass die Beklagte und ver­gle­ich­bare Behör­den nun­mehr möglicher­weise die LAGA-Zuord­nungswerte in den Auss­chrei­bun­gen angeben. Allerd­ings kann ein ein­heitlich­es oder weit ver­bre­it­etes Auss­chrei­bungsver­hal­ten maßge­blichen Ein­fluss auf die Verkehrssitte und damit das Ver­ständ­nis eines Ver­trages haben. Wer­den LAGA-Zuord­nungswerte nun­mehr in den öffentlichen Auss­chrei­bun­gen angegeben, so kann das Unter­lassen ein­er solchen Angabe Ein­fluss auf das Ver­ständ­nis des maßge­blichen Bieterkreis­es haben. Von der Klägerin ist nicht dar­ge­tan, dass bere­its im Jahre 2002 eine solche all­ge­meine Hand­habung vor­lag. Dass einzelne Straßen­verkehrs­be­hör­den bere­its LAGA-Zuord­nungswerte angegeben haben, ist uner­he­blich.

Ein Anspruch aus § 311 Abs. 2 Nr. 1, § 241 Abs. 2, § 280 Abs. 1 BGB kommt schon deshalb nicht in Betra­cht, weil den Beklagten kein entschei­dungser­he­blich­er Ver­stoß gegen Ver­gabevorschriften zur Last fällt. Auch ein Anspruch auf Preisan­pas­sung gemäß § 313 BGB ist nicht ersichtlich. Geschäfts­grund­lage des Ver­trages ist nicht gewor­den, dass ein Boden des LAGA-Zuord­nungswertes 1.1 nicht vorge­fun­den wird.

Bun­des­gericht­shof, Urteil vom 22. Dezem­ber 2011 – VII ZR 67/11