Gewährleistungsfristen – und die Gewährleistungsbürgschaft beim VOB/B-Vertrag

§ 17 Nr. 8 Abs. 2 VOB/B (2002) ist dahingehend auszulegen, dass der Auftraggeber eine als Sicherheit für Mängelansprüche erhaltene Bürgschaft nach Ablauf der zweijährigen Sicherungszeit nicht (mehr) zurückhalten darf, wenn diese Mängelansprüche verjährt sind und der Auftragnehmer die Einrede der Verjährung erhebt.

Gewährleistungsfristen - und die Gewährleistungsbürgschaft beim VOB/B-Vertrag

Nach § 17 Nr. 8 Abs. 2 Satz 1 VOB/B (2002) hat der Auftraggeber eine nicht verwertete Sicherheit für Mängelansprüche nach Ablauf von zwei Jahren zurückzugeben, sofern kein anderer Rückgabezeitpunkt vereinbart worden ist. Die Sicherungsabrede im Bauwerksvertrag wird insoweit ergänzt durch die Regelungen des § 17 Nr. 8 VOB/B (2002), soweit der Bauwerksvertrag keine vorrangigen Regelungen aufweist.

Daraus, dass im Bauwerksvertrag eine unbefristete Bürgschaft vorgesehen ist, kann mangels hinreichender weiterer Anhaltspunkte nicht gefolgert werden, die Parteien des Bauwerksvertrags hätten als Rückgabezeitpunkt abweichend von der Regelung in § 17 Nr. 8 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 1 VOB/B (2002) – den Zeitpunkt des Ablaufs der Verjährungsfrist betreffend die Mängelansprüche vereinbart. Für den Umstand, dass es sich auch bei der von der Bürgin übernommenen Bürgschaft um eine unbefristete Bürgschaft handelt, gilt Entsprechendes.

Im Anwendungsbereich der VOB/B ist für eine Sicherheitsleistung durch Bürgschaft gerade Voraussetzung, dass die Bürgschaft nicht auf bestimmte Zeit begrenzt ist, § 17 Nr. 4 Satz 2 Halbsatz 2 VOB/B (2002). Das gilt auch dann, wenn die Parteien keinen von der Regelung in § 17 Nr. 8 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 1 VOB/B (2002) abweichenden Rückgabezeitpunkt vereinbart haben.

Die Auftraggeberin ist nicht mehr berechtigt, die Bürgschaftsurkunde zurückzuhalten, nachdem die zweijährige Sicherungszeit abgelaufen ist und die Unternehmerin sich auf die eingetretene Verjährung der Mängelansprüche berufen hat.

Es kommt nicht darauf an, ob und gegebenenfalls wegen welcher Mängel die Auftraggeberin berechtigterweise Mängelansprüche in der zweijährigen Sicherungszeit geltend gemacht hat, die noch nicht erfüllt sind. Soweit diese Voraussetzungen vorlagen, konnte die Auftraggeberin zwar gemäß § 17 Nr. 8 Abs. 2 Satz 2 VOB/B (2002) auch nach Ablauf der zweijährigen Sicherungszeit zunächst noch – gegebenenfalls teilweise – zurückhalten. Nachdem diese Ansprüche verjährt sind und sich die Unternehmerin hierauf berufen hat, ist die Bürgschaftsurkunde aber jedenfalls an sie herauszugeben.

Nach Wegfall des Sicherungszwecks ist eine als Sicherheit für Mängelansprüche erhaltene Bürgschaft regelmäßig zurückzugeben1. Die Sicherungsabrede entscheidet darüber, wie weit der Sicherungszweck geht und ob er entfallen ist2. Hierzu ist in § 17 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B (2002) vereinbart, dass eine solche Sicherheit dazu dient, die Mängelansprüche sicherzustellen. Da Mängel von Bauleistungen häufig im Zeitpunkt der Abnahme noch nicht erkennbar sind, dient eine derartige Sicherheit zunächst auch und gerade der Sicherung erst später erkennbarer Mängelansprüche. Ihr Zweck entfällt regelmäßig, wenn Mängelansprüche jedenfalls nicht mehr durchsetzbar sind, weil Verjährung eingetreten ist, § 214 Abs. 1 BGB3. Denn die Vereinbarung einer Sicherheitsleistung durch Bürgschaft zur Sicherstellung von Mängelansprüchen kann ohne besondere Abrede nicht dahin verstanden werden, dass der Auftraggeber hieraus weitergehende Rechte haben sollte, als er sie gegen den Auftragnehmer auch sonst rechtlich durchsetzen könnte. So soll eine solche Bürgschaft regelmäßig absichern, dass der Auftraggeber mit seinen auf Geldzahlung gerichteten Mängelansprüchen nicht ausfällt; das setzt Ansprüche voraus, denen keine dauerhafte Einrede entgegensteht4.

Aus § 17 Nr. 8 Abs. 2 Satz 2 VOB/B (2002) folgt nichts anderes. Diese Bestimmung erweitert den Sicherungszweck nicht dahin, dass auch verjährte Mängelansprüche gesichert sind, wenn der Auftragnehmer die Einrede der Verjährung erhebt.

Allgemeine Geschäftsbedingungen sind gemäß ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei die Verständnismöglichkeiten des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind5. Dabei ist in erster Linie der Wortlaut der auszulegenden Klausel maßgeblich6. Diese Auslegungsgrundsätze gelten auch für die VOB/B7.

Der Wortlaut des § 17 Nr. 8 Abs. 2 VOB/B (2002) gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass abweichend von den unter b)) genannten Grundsätzen ein Zurückhaltungsrecht des Auftraggebers an einer als Sicherheit für Mängelansprüche erhaltenen Bürgschaft unter den in Satz 2 dieser Bestimmung genannten Voraussetzungen auch gegeben sein soll, wenn die Mängelansprüche verjährt sind und der Auftragnehmer die Einrede der Verjährung erhebt. Die Bestimmung verhält sich nach dem Wortlaut nicht zu der Frage, ob verjährte Forderungen gesichert sind oder nicht.

Auch der erkennbare Sinn deutet nicht darauf hin, den Sicherungszweck derart zu erweitern. Vielmehr bestimmt § 17 Nr. 8 Abs. 2 Satz 1 VOB/B (2002) im Gegenteil zunächst, dass die Sicherheit regelmäßig bereits nach zwei Jahren und damit wesentlich früher zurückzugeben ist, als die Mängelansprüche regelmäßig verjähren, nämlich bei Bauwerken vorbehaltlich einer abweichenden Vereinbarung in vier Jahren (vgl. § 13 Nr. 4 Abs. 1 Satz 1 VOB/B [2002]). § 17 Nr. 8 Abs. 2 Satz 2 VOB/B (2002) ist eine Ausnahme von Satz 1, also von dieser den Auftragnehmer entlastenden kurzen Sicherungszeit. Sie ist offensichtlich sinnvoll, weil sie sich in der Höhe auf die berechtigterweise geltend gemachten Ansprüche beschränkt und weil ohne sie die Herauszögerung der Erfüllung solcher Ansprüche dazu führen würde, dass der Auftraggeber seine Sicherheit verliert.

Dass § 17 Nr. 8 Abs. 2 Satz 2 VOB/B (2002) darüber hinaus bedeuten soll, der Umfang der Sicherung durch eine Gewährleistungsbürgschaft erstrecke sich auch auf (später) verjährte Mängelansprüche, lässt sich diesem Regelungszweck nicht entnehmen. Eine solche Auslegung ist auch nicht zur Wahrung der Interessen des Auftraggebers geboten. Denn er hat die Möglichkeit, die Verjährungsfrist gemäß § 13 Nr. 5 VOB/B (2002) zu verlängern oder rechtzeitig verjährungshemmende Maßnahmen zu ergreifen, was dazu führt, dass diese Mängelansprüche weiterhin gesichert bleiben, wenn zugleich die Voraussetzungen des § 17 Nr. 8 Abs. 2 Satz 2 VOB/B (2002) vorliegen.

Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Zurückhaltungsrecht an einer Gewährleistungsbürgschaft bei verjährten Gewährleistungsansprüchen in den zu § 17 Nr. 8 VOB/B a.F. ergangenen Urteilen vom 21.01.19938 kann zur Begründung einer anderen Auslegung des § 17 Nr. 8 Abs. 2 VOB/B (2002) nicht herangezogen werden9. § 17 Nr. 8 Abs. 2 VOB/B (2002) unterscheidet sich von § 17 Nr. 8 VOB/B a.F. Satz 1 der letztgenannten Bestimmung knüpft die Verpflichtung zur Rückgabe durch die Wendung “spätestens nach Ablauf der Verjährungsfrist für die Gewährleistung” ausdrücklich an den Ablauf dieser Verjährungsfrist. § 17 Nr. 8 Satz 2 VOB/B a.F. bezieht sich auf diesen Zeitpunkt und gibt dem Auftraggeber für die Zeit danach unter bestimmten Voraussetzungen ein Zurückhaltungsrecht, weshalb die Verjährung der Gewährleistungsansprüche Voraussetzung für die Anwendung dieser Bestimmung ist10. Sie hat daher nur einen Anwendungsbereich, wenn sie verjährte Forderungen betrifft. Das ist bei § 17 Nr. 8 Abs. 2 VOB/B (2002) anders, wie sich aus den vorstehenden Ausführungen ergibt.

Für eine analoge Anwendung der auf dingliche Sicherheiten zugeschnittenen Vorschrift des § 216 Abs. 1 BGB auf eine Bürgschaft ist angesichts der bürgschaftsrechtlichen Regelung in § 768 BGB kein Raum11.

Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist die Auftraggeberin nicht (mehr) berechtigt, die Bürgschaftsurkunde gemäß § 17 Nr. 8 Abs. 2 Satz 2 VOB/B (2002) zurückzuhalten, wenn die Mängelansprüche sämtlich verjährt sind und die Unternehmerin die Einrede der Verjährung erhoben hat.

Bundesgerichtshof, Urteil vom 9. Juli 2015 – VII ZR 5/15

  1. vgl. BGH, Urteil vom 26.03.2015 – VII ZR 92/14, NZBau 2015, 359 Rn. 49 ff. []
  2. vgl. BGH, Urteil vom 26.03.2015 – VII ZR 92/14, aaO Rn. 51 []
  3. vgl. BGH, Urteil vom 26.03.2015 – VII ZR 92/14, aaO Rn. 51 []
  4. vgl. BGH, Urteil vom 26.03.2015 – VII ZR 92/14, aaO Rn. 51 []
  5. vgl. BGH, Urteil vom 20.08.2009 – VII ZR 212/07, BauR 2009, 1736 Rn. 18 = NZBau 2010, 47; Urteil vom 14.07.2004 – VIII ZR 339/03, NJW 2004, 2961, 2962 14 []
  6. vgl. BGH, Urteil vom 20.08.2009 – VII ZR 212/07, aaO; Urteil vom 22.11.2001 – VII ZR 150/01, BauR 2002, 467 f. 9 = NZBau 2002, 89 []
  7. vgl. BGH, Urteil vom 20.08.2009 – VII ZR 212/07, aaO []
  8. BGH, Urteile vom 21.01.1993 – VII ZR 127/91, BGHZ 121, 168 und – VII ZR 221/91, BGHZ 121, 173 []
  9. a.M. im Ergebnis Beck’scher VOB/B-Kommentar/Rudolph/Koos, 3. Aufl., § 17 Abs. 8 Rn. 52, 67; Merl in Kleine-Möller/Merl/Glöckner, Handbuch des privaten Baurechts, 5. Aufl., § 15 Rn. 1299 []
  10. vgl. BGH, Urteile vom 21.01.1993 – VII ZR 127/91, BGHZ 121, 168, 171 15 und – VII ZR 221/91, BGHZ 121, 173, 175 8 []
  11. vgl. MünchKomm-BGB/Grothe, 6. Aufl., § 216 Rn. 3; BGH, Urteil vom 28.01.1998 XII ZR 63/96, BGHZ 138, 49, 54 29, zu § 223 Abs. 1 BGB a.F., der Vorläufervorschrift von § 216 Abs. 1 BGB []