Gewährleistungsfristen — und die Gewährleistungsbürgschaft beim VOB/B‑Vertrag

§ 17 Nr. 8 Abs. 2 VOB/B (2002) ist dahinge­hend auszule­gen, dass der Auf­tragge­ber eine als Sicher­heit für Män­ge­lansprüche erhal­tene Bürgschaft nach Ablauf der zwei­jähri­gen Sicherungszeit nicht (mehr) zurück­hal­ten darf, wenn diese Män­ge­lansprüche ver­jährt sind und der Auf­trag­nehmer die Einrede der Ver­jährung erhebt.

Gewährleistungsfristen — und die Gewährleistungsbürgschaft beim <span class="caps">VOB</span>/B‑Vertrag

Nach § 17 Nr. 8 Abs. 2 Satz 1 VOB/B (2002) hat der Auf­tragge­ber eine nicht ver­w­ertete Sicher­heit für Män­ge­lansprüche nach Ablauf von zwei Jahren zurück­zugeben, sofern kein ander­er Rück­gabezeit­punkt vere­in­bart wor­den ist. Die Sicherungsabrede im Bauw­erksver­trag wird insoweit ergänzt durch die Regelun­gen des § 17 Nr. 8 VOB/B (2002), soweit der Bauw­erksver­trag keine vor­rangi­gen Regelun­gen aufweist.

Daraus, dass im Bauw­erksver­trag eine unbe­fris­tete Bürgschaft vorge­se­hen ist, kann man­gels hin­re­ichen­der weit­er­er Anhalt­spunk­te nicht gefol­gert wer­den, die Parteien des Bauw­erksver­trags hät­ten als Rück­gabezeit­punkt abwe­ichend von der Regelung in § 17 Nr. 8 Abs. 2 Satz 1 Halb­satz 1 VOB/B (2002) — den Zeit­punkt des Ablaufs der Ver­jährungs­frist betr­e­f­fend die Män­ge­lansprüche vere­in­bart. Für den Umstand, dass es sich auch bei der von der Bür­gin über­nomme­nen Bürgschaft um eine unbe­fris­tete Bürgschaft han­delt, gilt Entsprechen­des.

Im Anwen­dungs­bere­ich der VOB/B ist für eine Sicher­heit­sleis­tung durch Bürgschaft ger­ade Voraus­set­zung, dass die Bürgschaft nicht auf bes­timmte Zeit begren­zt ist, § 17 Nr. 4 Satz 2 Halb­satz 2 VOB/B (2002). Das gilt auch dann, wenn die Parteien keinen von der Regelung in § 17 Nr. 8 Abs. 2 Satz 1 Halb­satz 1 VOB/B (2002) abwe­ichen­den Rück­gabezeit­punkt vere­in­bart haben.

Die Auf­tragge­berin ist nicht mehr berechtigt, die Bürgschaft­surkunde zurück­zuhal­ten, nach­dem die zwei­jährige Sicherungszeit abge­laufen ist und die Unternehmerin sich auf die einge­tretene Ver­jährung der Män­ge­lansprüche berufen hat.

Es kommt nicht darauf an, ob und gegebe­nen­falls wegen welch­er Män­gel die Auf­tragge­berin berechtigter­weise Män­ge­lansprüche in der zwei­jähri­gen Sicherungszeit gel­tend gemacht hat, die noch nicht erfüllt sind. Soweit diese Voraus­set­zun­gen vor­la­gen, kon­nte die Auf­tragge­berin zwar gemäß § 17 Nr. 8 Abs. 2 Satz 2 VOB/B (2002) auch nach Ablauf der zwei­jähri­gen Sicherungszeit zunächst noch — gegebe­nen­falls teil­weise — zurück­hal­ten. Nach­dem diese Ansprüche ver­jährt sind und sich die Unternehmerin hier­auf berufen hat, ist die Bürgschaft­surkunde aber jeden­falls an sie her­auszugeben.

Nach Weg­fall des Sicherungszwecks ist eine als Sicher­heit für Män­ge­lansprüche erhal­tene Bürgschaft regelmäßig zurück­zugeben1. Die Sicherungsabrede entschei­det darüber, wie weit der Sicherungszweck geht und ob er ent­fall­en ist2. Hierzu ist in § 17 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B (2002) vere­in­bart, dass eine solche Sicher­heit dazu dient, die Män­ge­lansprüche sicherzustellen. Da Män­gel von Bauleis­tun­gen häu­fig im Zeit­punkt der Abnahme noch nicht erkennbar sind, dient eine der­ar­tige Sicher­heit zunächst auch und ger­ade der Sicherung erst später erkennbar­er Män­ge­lansprüche. Ihr Zweck ent­fällt regelmäßig, wenn Män­ge­lansprüche jeden­falls nicht mehr durch­set­zbar sind, weil Ver­jährung einge­treten ist, § 214 Abs. 1 BGB3. Denn die Vere­in­barung ein­er Sicher­heit­sleis­tung durch Bürgschaft zur Sich­er­stel­lung von Män­ge­lansprüchen kann ohne beson­dere Abrede nicht dahin ver­standen wer­den, dass der Auf­tragge­ber hier­aus weit­erge­hende Rechte haben sollte, als er sie gegen den Auf­trag­nehmer auch son­st rechtlich durch­set­zen kön­nte. So soll eine solche Bürgschaft regelmäßig absich­ern, dass der Auf­tragge­ber mit seinen auf Geldzahlung gerichteten Män­ge­lansprüchen nicht aus­fällt; das set­zt Ansprüche voraus, denen keine dauer­hafte Einrede ent­ge­gen­ste­ht4.

Aus § 17 Nr. 8 Abs. 2 Satz 2 VOB/B (2002) fol­gt nichts anderes. Diese Bes­tim­mung erweit­ert den Sicherungszweck nicht dahin, dass auch ver­jährte Män­ge­lansprüche gesichert sind, wenn der Auf­trag­nehmer die Einrede der Ver­jährung erhebt.

All­ge­meine Geschäfts­be­din­gun­gen sind gemäß ihrem objek­tiv­en Inhalt und typ­is­chen Sinn ein­heitlich so auszule­gen, wie sie von ver­ständi­gen und redlichen Ver­tragspart­nern unter Abwä­gung der Inter­essen der nor­maler­weise beteiligten Verkehrskreise ver­standen wer­den, wobei die Ver­ständ­nis­möglichkeit­en des durch­schnit­tlichen Ver­tragspart­ners des Ver­wen­ders zugrunde zu leg­en sind5. Dabei ist in erster Lin­ie der Wort­laut der auszule­gen­den Klausel maßge­blich6. Diese Ausle­gungs­grund­sätze gel­ten auch für die VOB/B7.

Der Wort­laut des § 17 Nr. 8 Abs. 2 VOB/B (2002) gibt keine Anhalt­spunk­te dafür, dass abwe­ichend von den unter b)) genan­nten Grund­sätzen ein Zurück­hal­tungsrecht des Auf­tragge­bers an ein­er als Sicher­heit für Män­ge­lansprüche erhal­te­nen Bürgschaft unter den in Satz 2 dieser Bes­tim­mung genan­nten Voraus­set­zun­gen auch gegeben sein soll, wenn die Män­ge­lansprüche ver­jährt sind und der Auf­trag­nehmer die Einrede der Ver­jährung erhebt. Die Bes­tim­mung ver­hält sich nach dem Wort­laut nicht zu der Frage, ob ver­jährte Forderun­gen gesichert sind oder nicht.

Auch der erkennbare Sinn deutet nicht darauf hin, den Sicherungszweck der­art zu erweit­ern. Vielmehr bes­timmt § 17 Nr. 8 Abs. 2 Satz 1 VOB/B (2002) im Gegen­teil zunächst, dass die Sicher­heit regelmäßig bere­its nach zwei Jahren und damit wesentlich früher zurück­zugeben ist, als die Män­ge­lansprüche regelmäßig ver­jähren, näm­lich bei Bauw­erken vor­be­haltlich ein­er abwe­ichen­den Vere­in­barung in vier Jahren (vgl. § 13 Nr. 4 Abs. 1 Satz 1 VOB/B [2002]). § 17 Nr. 8 Abs. 2 Satz 2 VOB/B (2002) ist eine Aus­nahme von Satz 1, also von dieser den Auf­trag­nehmer ent­las­ten­den kurzen Sicherungszeit. Sie ist offen­sichtlich sin­nvoll, weil sie sich in der Höhe auf die berechtigter­weise gel­tend gemacht­en Ansprüche beschränkt und weil ohne sie die Her­auszögerung der Erfül­lung solch­er Ansprüche dazu führen würde, dass der Auf­tragge­ber seine Sicher­heit ver­liert.

Dass § 17 Nr. 8 Abs. 2 Satz 2 VOB/B (2002) darüber hin­aus bedeuten soll, der Umfang der Sicherung durch eine Gewährleis­tungs­bürgschaft erstrecke sich auch auf (später) ver­jährte Män­ge­lansprüche, lässt sich diesem Regelungszweck nicht ent­nehmen. Eine solche Ausle­gung ist auch nicht zur Wahrung der Inter­essen des Auf­tragge­bers geboten. Denn er hat die Möglichkeit, die Ver­jährungs­frist gemäß § 13 Nr. 5 VOB/B (2002) zu ver­längern oder rechtzeit­ig ver­jährung­shem­mende Maß­nah­men zu ergreifen, was dazu führt, dass diese Män­ge­lansprüche weit­er­hin gesichert bleiben, wenn zugle­ich die Voraus­set­zun­gen des § 17 Nr. 8 Abs. 2 Satz 2 VOB/B (2002) vor­liegen.

Die Recht­sprechung des Bun­des­gericht­shofs zum Zurück­hal­tungsrecht an ein­er Gewährleis­tungs­bürgschaft bei ver­jährten Gewährleis­tungsansprüchen in den zu § 17 Nr. 8 VOB/B a.F. ergan­genen Urteilen vom 21.01.19938 kann zur Begrün­dung ein­er anderen Ausle­gung des § 17 Nr. 8 Abs. 2 VOB/B (2002) nicht herange­zo­gen wer­den9. § 17 Nr. 8 Abs. 2 VOB/B (2002) unter­schei­det sich von § 17 Nr. 8 VOB/B a.F. Satz 1 der let­zt­ge­nan­nten Bes­tim­mung knüpft die Verpflich­tung zur Rück­gabe durch die Wen­dung “spätestens nach Ablauf der Ver­jährungs­frist für die Gewährleis­tung” aus­drück­lich an den Ablauf dieser Ver­jährungs­frist. § 17 Nr. 8 Satz 2 VOB/B a.F. bezieht sich auf diesen Zeit­punkt und gibt dem Auf­tragge­ber für die Zeit danach unter bes­timmten Voraus­set­zun­gen ein Zurück­hal­tungsrecht, weshalb die Ver­jährung der Gewährleis­tungsansprüche Voraus­set­zung für die Anwen­dung dieser Bes­tim­mung ist10. Sie hat daher nur einen Anwen­dungs­bere­ich, wenn sie ver­jährte Forderun­gen bet­rifft. Das ist bei § 17 Nr. 8 Abs. 2 VOB/B (2002) anders, wie sich aus den vorste­hen­den Aus­führun­gen ergibt.

Für eine analoge Anwen­dung der auf dingliche Sicher­heit­en zugeschnit­te­nen Vorschrift des § 216 Abs. 1 BGB auf eine Bürgschaft ist angesichts der bürgschaft­srechtlichen Regelung in § 768 BGB kein Raum11.

Unter Berück­sich­ti­gung dieser Grund­sätze ist die Auf­tragge­berin nicht (mehr) berechtigt, die Bürgschaft­surkunde gemäß § 17 Nr. 8 Abs. 2 Satz 2 VOB/B (2002) zurück­zuhal­ten, wenn die Män­ge­lansprüche sämtlich ver­jährt sind und die Unternehmerin die Einrede der Ver­jährung erhoben hat.

Bun­des­gericht­shof, Urteil vom 9. Juli 2015 — VII ZR 5/15

  1. vgl. BGH, Urteil vom 26.03.2015 — VII ZR 92/14, NZBau 2015, 359 Rn. 49 ff. []
  2. vgl. BGH, Urteil vom 26.03.2015 — VII ZR 92/14, aaO Rn. 51 []
  3. vgl. BGH, Urteil vom 26.03.2015 — VII ZR 92/14, aaO Rn. 51 []
  4. vgl. BGH, Urteil vom 26.03.2015 — VII ZR 92/14, aaO Rn. 51 []
  5. vgl. BGH, Urteil vom 20.08.2009 — VII ZR 212/07, BauR 2009, 1736 Rn. 18 = NZBau 2010, 47; Urteil vom 14.07.2004 — VIII ZR 339/03, NJW 2004, 2961, 2962 14 []
  6. vgl. BGH, Urteil vom 20.08.2009 — VII ZR 212/07, aaO; Urteil vom 22.11.2001 — VII ZR 150/01, BauR 2002, 467 f. 9 = NZBau 2002, 89 []
  7. vgl. BGH, Urteil vom 20.08.2009 — VII ZR 212/07, aaO []
  8. BGH, Urteile vom 21.01.1993 — VII ZR 127/91, BGHZ 121, 168 und — VII ZR 221/91, BGHZ 121, 173 []
  9. a.M. im Ergeb­nis Beck’scher VOB/B‑Kommentar/Rudolph/Koos, 3. Aufl., § 17 Abs. 8 Rn. 52, 67; Merl in Kleine-Möller/Mer­l/Glöck­n­er, Hand­buch des pri­vat­en Bau­rechts, 5. Aufl., § 15 Rn. 1299 []
  10. vgl. BGH, Urteile vom 21.01.1993 — VII ZR 127/91, BGHZ 121, 168, 171 15 und — VII ZR 221/91, BGHZ 121, 173, 175 8 []
  11. vgl. MünchKomm-BGB/­Grothe, 6. Aufl., § 216 Rn. 3; BGH, Urteil vom 28.01.1998 XII ZR 63/96, BGHZ 138, 49, 54 29, zu § 223 Abs. 1 BGB a.F., der Vor­läufer­vorschrift von § 216 Abs. 1 BGB []