Gewährleistungseinbehalt — und die baustellenübergreifende Aufrechnung

Gegen den Anspruch auf Auszahlung des Gewährleis­tung­sein­be­halts ist eine Aufrech­nung des Auf­tragge­bers mit Ansprüchen aus einem anderen Bau­vorhaben in der Regel nicht zuläs­sig1.

Gewährleistungseinbehalt — und die baustellenübergreifende Aufrechnung

Für die Kon­stel­la­tion, dass der Auf­trag­nehmer zum Zwecke der Ablö­sung eines vere­in­barten Sicher­heit­sein­be­halts eine Gewährleis­tungs­bürgschaft stellt, der Auf­tragge­ber diese ent­ge­gen­nimmt, den Barein­be­halt jedoch nicht aus­bezahlt, son­dern gegen diesen mit stre­it­i­gen Gegen­forderun­gen aufrech­net, beste­ht nach der Recht­sprechung des Bun­des­gericht­shofs2 Einigkeit über die fol­gen­den Grund­sätze:

Der Auf­tragge­ber kann die Her­aus­gabe zumin­d­est ein­er der bei­den Sicher­heit­en nicht ver­weigern, und zwar auch dann nicht, wenn Män­gel tat­säch­lich beste­hen soll­ten. Nur in Aus­nah­me­fällen beste­ht nach Stel­lung der Ersatzsicher­heit ein Auszahlungsanspruch hin­sichtlich des Barein­be­halts nicht, näm­lich dann, wenn die zum Aus­tausch gestellte Bürgschaft zu einem Zeit­punkt ange­boten wird, in dem der Sicher­heit­sein­be­halt bere­its ver­w­ertet ist. In diesem Fall muss die Bürgschaft vom Auf­tragge­ber zurück­gewiesen wer­den. Weit­er­hin ist eine Auszahlungspflicht zu verneinen, wenn ein Sicherungs­fall bei Stel­lung der Aus­tauschbürgschaft vor­liegt oder wenn zum Zeit­punkt der Stel­lung der Aus­tauschbürgschaft der Sicherungs­fall zwar noch nicht einge­treten ist, eine zur Män­gelbe­sei­t­i­gung geset­zte Frist jedoch kurz nach Ein­gang der zum Aus­tausch über­mit­tel­ten Bürgschaft abläuft. In diesen Fällen kann der Auf­tragge­ber entschei­den, ob er die Bürgschaft als Aus­tauschsicher­heit annimmt oder den Barein­be­halt ver­w­ertet. Dem Auf­tragge­ber ist in dieser Sit­u­a­tion damit eine Aufrech­nung gegen den Sicher­heit­sein­be­halt möglich, die Aus­tauschbürgschaft darf jedoch nicht zusät­zlich ent­ge­gengenom­men wer­den. Geschieht dies den­noch, muss der Auf­tragge­ber den Barein­be­halt auszahlen. Beste­ht wegen Män­geln zum Zeit­punkt der Über­gabe der Aus­tauschbürgschaft nur ein Zurück­be­hal­tungsrecht, jedoch noch keine Aufrech­nungslage, weil der Auf­tragge­ber noch keine Gel­dansprüche aus Min­derung, Ersatzvor­nah­mekosten oder Schadenser­satz gel­tend macht, ist der Auf­tragge­ber zur Auszahlung des Barein­be­halts nach Erhalt der Aus­tauschbürgschaft verpflichtet3.

Zu der Frage, ob der Auf­tragge­ber in dieser Sit­u­a­tion berechtigt ist, mit stre­it­i­gen Gegen­forderun­gen aus einem anderen Bau­vorhaben aufzurech­nen, wer­den in der oberg­erichtlichen Recht­sprechung unter­schiedliche Auf­fas­sun­gen vertreten:

Das Ober­lan­des­gericht Hamm hat mit Urteil vom 27.10.2006 entsch­ieden, dass der Auf­tragge­ber den Sicher­heit­sein­be­halt, auch wenn der Auf­trag­nehmer ihm eine Gewährleis­tungs­bürgschaft zum Aus­tausch gegen den Sicher­heit­sein­be­halt in bar aus­ge­händigt hat, nicht auszuzahlen braucht, wenn er mit ungesicherten Ansprüchen aus einem anderen Bau­vorhaben aufrech­nen kann4. Die Nichtzu­las­sungs­beschw­erde gegen dieses Urteil hat der Bun­des­gericht­shof mit Beschluss vom 29.01.2009 zurück­gewiesen5.

Demge­genüber haben das Ober­lan­des­gericht Dres­den, das Ober­lan­des­gericht Düs­sel­dorf und das Ober­lan­des­gericht Saar­brück­en entsch­ieden, dass der Gewährleis­tung­sein­be­halt auss­chließlich auf die Sicherung der Gewährleis­tungsansprüche aus dem­sel­ben Bau­ver­trag beschränkt ist und daher eine Aufrech­nung des Sicherungsnehmers mit Ansprüchen aus anderen Bau­vorhaben nicht möglich ist6. Das Ober­lan­des­gericht Düs­sel­dorf führt in der genan­nten Entschei­dung aus, bei mehreren Bau­vorhaben erstrecke sich, soweit keine geson­derte Abrede getrof­fen werde, die Sicherungsabrede über einen Gewährleis­tung­sein­be­halt regelmäßig nur auf das jew­eilige konkrete Bau­vorhaben. Für diese Ausle­gung der Abrede eines Gewährleis­tung­sein­be­halts spreche ins­beson­dere, dass diese regelmäßig für jedes einzelne Pro­jekt geson­dert vere­in­bart werde. Der Umstand, dass eine solche Sicher­heit, soweit sie nicht durch Ein­be­halt geleis­tet werde, häu­fig durch Bürgschaft erfolge, die dann konkret auf das Baupro­jekt bezo­gen sei, zeige, dass auch die Bauprax­is davon aus­ge­he, eine solche Sicher­heit diene regelmäßig nur Ansprüchen aus dem konkreten Baupro­jekt. Das lege schließlich auch die For­mulierung des § 17 Abs. 8 Nr. 2 VOB/B, wonach die Pflicht zur Rück­gabe der Sicher­heit an die Ver­jährungs­frist des jew­eili­gen Bau­vorhabens geknüpft ist, nahe. Für den Auf­trag­nehmer sei dabei zu berück­sichti­gen, dass er ins­beson­dere im Falle sich auswei­t­en­der Ver­trags­beziehun­gen nicht mehr überblick­en könne, zu welchem Zeit­punkt ein Sicher­heit­sein­be­halt tat­säch­lich zur Auszahlung gelan­gen wird. Dadurch werde, anders als vorge­se­hen, der Gewährleis­tung­sein­be­halt nicht mehr mit Ablauf der Gewährleis­tungs­frist bzw. nach VOB/B nach Ablauf von zwei Jahren zur Auszahlung fäl­lig, son­dern zu einem unbes­timmten Zeit­punkt. Let­ztlich werde dadurch für den Auf­tragge­ber jeden­falls dann, wenn seine Gewährleis­tungsansprüche niedriger aus­fall­en als durch die jew­eilige Bürgschaft abgesichert, ins­ge­samt eine Erhöhung des Sicher­heit­sein­be­halts erre­icht für die verbleiben­den Pro­jek­te und Abrech­nun­gen. Das zeige, dass regelmäßig die Sicherungsabrede dahin gehe, dass von dem Ein­be­halt nur im Rah­men des jew­eili­gen Baupro­jek­ts Gebrauch gemacht wer­den könne.

Diese Recht­san­sicht teilt auch die Lit­er­atur, und zwar, soweit sie sich zu dieser Prob­lematik näher äußert, unter aus­drück­lich­er Ablehnung der oben genan­nten Recht­san­sicht des Ober­lan­des­gericht Hamm7.

Das Ober­lan­des­gericht Karl­sruhe schließt sich dieser Auf­fas­sung an. Die gegen­teilige Auf­fas­sung überzeugt schon deshalb nicht, weil es dem Auf­tragge­ber auf diese Weise gelin­gen würde, den Sicher­heit­sein­be­halt ent­ge­gen der eigentlich auf ein bes­timmtes Bau­vorhaben bezo­ge­nen Sicherungsabrede zweck­widrig für ein anderes Bau­vorhaben einzuset­zen, obwohl ihm dies nach der Sicherungsabrede nach Erhalt der Aus­tauschsicher­heit noch nicht ein­mal für das Bau­vorhaben erlaubt wäre, für das er die Sicher­heit bekom­men hat­te.

Auch der Bun­des­gericht­shof hat, allerd­ings für die Erfül­lungs­bürgschaft, aus­ge­führt, dass die Aufrech­nung nur im Rah­men der Sicherungsabrede zuläs­sig ist. Dabei hat er ins­beson­dere betont, dass die ursprüngliche Sicherungsabrede in ihrer Wirkung nicht durch ein­seit­ige Erk­lärung erweit­ert wer­den darf8.

Auch der Umstand, dass über das Ver­mö­gen der Unternehmerin später ein zwis­chen­zeitlich been­detes Insol­ven­zver­fahren eröffnet wurde, berechtigt die Auf­tragge­berin nicht dazu, die Auszahlung des Ein­be­halts zu ver­weigern. Der Umstand, dass über das Ver­mö­gen des Auf­trag­nehmers ein Insol­ven­zver­fahren eröffnet wor­den ist, berechtigt den Auf­tragge­ber näm­lich noch nicht ein­mal dazu, eine zur Ablö­sung eines Sicher­heit­sein­be­halts gestellte Gewährleis­tungs­bürgschaft zurück­zuweisen und die Auszahlung des Ein­be­halts zu ver­weigern9. Erst recht ste­ht dem Auf­tragge­ber nicht das Recht zu, bei­de Sicher­heit­en einzube­hal­ten.

Ober­lan­des­gericht Karl­sruhe, Urteil vom 9. Dezem­ber 2014 — 8 U 165/13

  1. a. A. OLG Hamm, Urteil vom 27.10.2006 — 12 U 47/06, BauR 2009, 861 []
  2. BGH, Urteil vom 13.09.2001 — VII ZR 467/00 — = BGHZ 148, 151, 153 []
  3. BGHZ 148, 151, 155 . 17 ff.; Thier­au in Kapellmann/Messerschmidt, VOB/B Teile A und B, 4. Auflage § 17 VOB/B Rdnrn. 117 ff. []
  4. OLG Hamm, Urteil vom 27.10.2006 — 12 U 47/06, BauR 2009, 861 . 22 f. []
  5. VII ZR 227/06 []
  6. OLG Dres­den, Urteil vom 28.09.2000 — 19 U 888/00, IBR 2002, 252 . 4 f.; OLG Düs­sel­dorf, Urteil vom 23.02.2007 — I‑22 U 115/06, NJW-RR 2008, 38, 39 30; OLG Saar­brück­en, Beschluss vom 08.06.2009 — 1 U 299/08, BauR 2009, 1632 4 []
  7. Joussen in Ingenstau/Korbion, a.a.O., § 17 Abs. 3 VOB/B Rdnr. 28; Leinemann/Brauns, VOB/B, 5. Aufl., § 17 Rdnr. 78; Rudolph/Koos in Beck´scher VOB-Kom­men­tar, Teil B, 3. Aufl., § 17 Abs. 3 Rdnr. 17; Grüneberg in Palandt, BGB, 73. Aufl., § 387 Rdnr. 15; Schlüter im Münch­en­er Kom­men­tar zum BGB, 6. Aufl., § 387 Rdnr. 60 []
  8. BGH NJW 1999, 55, 57 []
  9. BGH NJW 2011, 443, 445 26; Thier­au in Kapellmann/Messerschmidt, a.a.O., § 17 VOB/B Rdnr. 122 []