Gegenseitige Betriebsleiterbestellung bei Handwerksbetrieben

An einen Betrieb­sleit­er im Sinne des § 7 Abs. 1 Satz 1 HwO bei ein­er gegen­seit­i­gen Betrieb­sleit­erbestel­lung zweier Handw­erks­be­triebe wer­den beson­dere Anforderun­gen gestellt.

Gegenseitige Betriebsleiterbestellung bei Handwerksbetrieben

Auch getren­nte, aber sach­lich übere­in­stim­mende Erk­lärun­gen der Handw­erk­skam­mer und der Indus­trie- und Han­del­skam­mer erfüllen das Erforder­nis “ein­er gemein­samen Erk­lärung” im Sinne des § 16 Abs. 3 Satz 2 HwO.

Die Recht­mäßigkeit ein­er sofort vol­lziehbaren Betrieb­sun­ter­sa­gung nach § 16 Abs. 3 Satz 1 HwO hat das Nieder­säch­sis­che Oberver­wal­tungs­gericht in dem hier vor­liegen­den Fall bejaht.

Der Antrags­geg­n­er hat mit dem ange­focht­e­nen Bescheid ausweis­lich dessen Begrün­dung gegenüber dem Antrag­steller lediglich die in dessen Betrieb auch selb­ständig aus­geübten Arbeit­en des Zim­mer­er- und Dachdeck­er­handw­erks unter­sagt, mithin eine nach § 16 Abs. 3 Satz 1 HwO mögliche konkrete Betrieb­sun­ter­sa­gung, nicht aber eine betrieb­sun­ab­hängige all­ge­meine Gewer­be­un­ter­sa­gung getrof­fen.

Der Antrags­geg­n­er ist nach § 1 Abs. 1 i.V.m. Nr. 3.1.1.3 Anlage 1 Verord­nung über Zuständigkeit­en auf dem Gebi­et des Wirtschaft­srechts sowie in anderen Rechts­ge­bi­eten – Zust­VO-Wirtschaft – vom 18. Novem­ber 2004, zulet­zt geän­dert durch Verord­nung vom 6. Juli 2011, zuständig. Auch die beson­deren formellen Voraus­set­zun­gen des § 16 Abs. 3 Satz 2 HwO sind offen­sichtlich erfüllt. Die zuständi­ge Handw­erk­skam­mer und Indus­trie- und Han­del­skam­mer sind vor Erlass der Unter­sa­gungsver­fü­gung von dem Antrags­geg­n­er ange­hört wor­den und haben übere­in­stim­mend mit­geteilt, dass sie die Voraus­set­zun­gen ein­er Unter­sa­gung als gegeben anse­hen. Nach Sinn und Zweck der geset­zlichen Regelung, vor ein­seit­ig motivierten Maß­nah­men eine Ver­ständi­gung und Abstim­mung zwis­chen den Kam­mern zu erre­ichen, genü­gen auch getren­nte, aber sach­lich übere­in­stim­mende Erk­lärun­gen dem Erforder­nis “ein­er gemein­samen Erk­lärung” im Sinne des § 16 Abs. 3 Satz 2 HwO.

Nach § 16 Abs. 3 Satz 1 HwO kann die Fort­set­zung eines Betriebs unter­sagt wer­den, wenn der selb­ständi­ge Betrieb eines zulas­sungspflichti­gen Handw­erks als ste­hen­des Gewerbe ent­ge­gen den Vorschriften dieses Geset­zes aus­geübt wird. Diese Voraus­set­zun­gen sind hier erfüllt.

Der Betrieb des Antrag­stellers erbringt nach seinen eige­nen Ein­las­sun­gen und den Ermit­tlun­gen des Antrags­geg­n­ers unstre­it­ig wesentliche Tätigkeit­en des Zim­mer­er- und Dachdeck­er­handw­erks. Der Antrag­steller beab­sichtigt, diese Tätigkeit­en mit seinem Betrieb auch zukün­ftig zu erbrin­gen. Der Antrag­steller übt damit den selb­ständi­gen Betrieb eines nach §§ 1 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 i.V.m. Anlage A Nrn. 3 und 4 HwO zulas­sungspflichti­gen Handw­erks als ste­hen­des Gewerbe aus. Diese Ausübung erfol­gt ent­ge­gen den Vorschriften des Geset­zes, da der Antrag­steller jeden­falls hin­sichtlich der in Nrn. 3 und 4 Anlage A HwO genan­nten zulas­sungspflichti­gen Handw­erke nicht in die Handw­erk­srolle einge­tra­gen ist. Das kön­nte allen­falls dann unschädlich sein, wenn es sich bei seinem Betrieb um einen ein­tra­gungs­freien Neben­be­trieb (§ 3 Abs. 1 i.V.m. §§ 2 Nrn. 2 und 3, 3 Abs. 2 HwO) oder um einen Hil­fs­be­trieb (§ 3 Abs. 1 und 3 HwO) han­deln würde. Bei­des ist offen­sichtlich nicht der Fall.

Sind die Voraus­set­zun­gen des § 16 Abs. 3 Satz 1 HwO damit erfüllt, so ist es in der Regel auch ermessens­gerecht, die Fort­führung des Betriebes zu unter­sagen. Aus­nahm­sweise kann in Fällen ein­er kurzfristig beheb­baren lediglich formellen Rechtswidrigkeit, etwa wenn der Gewer­be­treibende zwar noch nicht einge­tra­gen ist, er aber die Voraus­set­zun­gen für eine Ein­tra­gung in die Handw­erk­srolle erfüllt, etwas anderes gel­ten. Ein solch­er Aus­nah­me­fall liegt hier aber nicht vor. Das Ver­wal­tungs­gericht hat zutr­e­f­fend fest­gestellt, dass der Antrag­steller als Inhab­er des Betriebs selb­st die Voraus­set­zun­gen für eine Ein­tra­gung in die Handw­erk­srolle mit dem Zim­mer­er- und Dachdeck­er­handw­erk nicht erfüllt und auch die Voraus­set­zun­gen der Aus­nah­metatbestände nach §§ 7a, b und 8 HwO nicht vor­liegen. Diese Fest­stel­lun­gen hat der Antrag­steller mit seinem Beschw­erde­vor­brin­gen nicht ange­grif­f­en.

Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Antrag­stellers genügt auch der Dachdeck­er­meis­ter E. nicht den Anforderun­gen eines im Betrieb des Antrag­stellers täti­gen Betrieb­sleit­ers im Sinne des § 7 Abs. 1 Satz 1 HwO, die es ermöglichen wür­den, den Antrag­steller als Inhab­er des Betriebs auch mit dem Zim­mer­er- und Dachdeck­er­handw­erk in die Handw­erk­srolle einzu­tra­gen. Der Dachdeck­er­meis­ter E. erfüllt zwar offen­bar die Voraus­set­zun­gen für die Ein­tra­gung in die Handw­erk­srolle mit dem Dachdeck­er­handw­erk. Er ist aber kein im Betrieb des Antrag­stellers tätiger Betrieb­sleit­er.

Ein Betrieb­sleit­er soll nach der Recht­sprechung des Bun­desver­wal­tungs­gerichts und des Nieder­säch­sis­chen Oberver­wal­tungs­gerichts wie ein das Handw­erk selb­ständig betreiben­der Handw­erksmeis­ter die handw­erk­lichen Tätigkeit­en leit­en und dafür sor­gen, dass diese Tätigkeit­en “meis­ter­haft” aus­ge­führt wer­den. Die fach­lich-tech­nis­che Leitung des Betriebes muss deswe­gen in sein­er Hand liegen. Der Betrieb­sleit­er muss über den Handw­erks­be­trieb in sein­er fach­lichen Aus­gestal­tung bes­tim­men und insoweit die Ver­ant­wor­tung tra­gen. Das set­zt zunächst voraus, dass er nach sein­er ver­traglichen Stel­lung zu der juris­tis­chen Per­son rechtlich in der Lage ist, einen bes­tim­menden Ein­fluss auf den handw­erk­lichen Betrieb zu nehmen. Der Betrieb­sleit­er muss namentlich zum Vorge­set­zten der handw­erk­lich beschäftigten Betrieb­sange­höri­gen bestellt und ihnen gegenüber weisungs­befugt sein. Er muss außer­dem die ihm über­tra­gene Leitung auch wahrnehmen kön­nen und tat­säch­lich ausüben. Der Betrieb­sleit­er hat den Arbeitsablauf zu steuern, zu betreuen und zu überwachen. Er darf sich nicht auf eine bloße Kon­trolle des Arbeit­sergeb­niss­es beschränken. Er hat vielmehr Män­gel in der Aus­führung der Arbeit­en zu ver­hin­dern und erforder­lichen­falls abzustellen, Ver­stöße gegen Rechtsvorschriften oder Betrieb­san­weisun­gen zu ver­mei­den und zu unterbinden. Seine Tätigkeit muss ins­ge­samt darauf angelegt sein, die handw­erk­liche Güte der Arbeit­en zu gewährleis­ten.

Diesen Anforderun­gen genügt die Tätigkeit des Dachdeck­er­meis­ters E. im Betrieb des Antrag­stellers nicht.

Dabei kann das Gericht hier dahin­ste­hen lassen, ob die im Koop­er­a­tionsver­trag zwis­chen dem Antrag­steller und der Fir­ma G. vom 2. Feb­ru­ar 2006 vorgenommene gegen­seit­ige Betrieb­sleit­erbestel­lung zweier Handw­erks­be­triebe, welche maßge­blich darauf gerichtet ist, wech­sel­seit­ig die Ein­tra­gung in die Handw­erk­srolle auch für das Handw­erk zu erre­ichen, mit dem der jew­eils andere dort bere­its einge­tra­gen ist, von vorne­here­in nicht geeignet ist, die Voraus­set­zun­gen des § 7 Abs. 1 Satz 1 HwO zu erfüllen.

Denn jeden­falls im vor­liegen­den konkreten Einzelfall ist nicht sichergestellt, dass der Dachdeck­er­meis­ter E. die ihm durch den Koop­er­a­tionsver­trag über­tra­gene Leitung der im Betrieb des Antrag­stellers auszuführen­den Zim­mer­er- und Dachdeck­er­ar­beit­en auch wahrnehmen kann und tat­säch­lich ausübt.

Dem Dachdeck­er­meis­ter E. ist auf­grund des Koop­er­a­tionsver­trages die tech­nis­che Leitung für die im Betrieb des Antrag­stellers anfal­l­en­den Zim­mer­er- und Dachdeck­er­ar­beit­en über­tra­gen. Insoweit ist er weisungs­befugt und berechtigt, die Fachar­beit­er anzuleit­en und die Arbeitsabläufe und ‑ergeb­nisse zu bes­tim­men und zu kon­trol­lieren. Ein­er effek­tiv­en und ord­nungs­gemäßen Wahrnehmung dieser Auf­gaben als Betrieb­sleit­er ste­ht allerd­ings die Vol­lzeitbeschäf­ti­gung des Dachdeck­er­meis­ters E. als alleiniger angestell­ter Betrieb­sleit­er auch im Betrieb G. ent­ge­gen. Zwar kann es in Einzelfällen zuläs­sig sein, dass ein Handw­erksmeis­ter mehr als einen Handw­erks­be­trieb als tech­nis­ch­er Betrieb­sleit­er leit­et und überwacht. Nach der Recht­sprechung des Nieder­säch­sis­chen Oberver­wal­tungs­gerichts kommt dies allerd­ings nur für selb­ständi­ge Handw­erksmeis­ter in Betra­cht, die diese Auf­gabe auf der Grund­lage freier eigen­er zeitlich­er Dis­po­si­tion wahrnehmen kön­nen. Dieses “Mehr-Betriebs-Priv­i­leg” ste­ht einem angestell­ten Handw­erksmeis­ter, welch­er, wie hier, in sein­er abhängi­gen Vol­lzeitbeschäf­ti­gung ins­beson­dere im Hin­blick auf die Zeit­ein­teilung im Ver­hält­nis zu seinem Arbeit­ge­ber weisungs­ge­bun­den ist, regelmäßig nicht zu. Dass der Dachdeck­er­meis­ter E. hier aus­nahm­sweise frei über seine Arbeit­szeit im Betrieb G. ver­fü­gen kann und dort zur Wahrnehmung der Betrieb­sleit­er­auf­gaben im Betrieb des Antrag­stellers jed­erzeit abkömm­lich ist, ist wed­er vor­ge­tra­gen noch son­st ersichtlich.

Darüber hin­aus hat der Antrag­steller auch nicht hin­re­ichend konkret vor­ge­tra­gen, dass der Dachdeck­er­meis­ter E. die ihm über­tra­ge­nen Betrieb­sleit­er­auf­gaben im Betrieb des Antrag­stellers tat­säch­lich ausübt. So hat der Bauherr des vom Betrieb des Antrag­stellers in D. betreuten Bau­vorhabens gegenüber dem Antrags­geg­n­er darauf hingewiesen, dass auf der Baustelle stets nur Mitar­beit­er des Antrag­stellers tätig gewe­sen seien. Auch wenn der Bauherr nicht jed­erzeit auf der Baustelle anwe­send gewe­sen sein mag, ist es zumin­d­est ungewöhn­lich, dass dieser den Betrieb­sleit­er während mehrere Monate dauern­der Bauar­beit­en zu keinem Zeit­punkt auf der Baustelle angetrof­fen hat. Angesichts der ger­ade im Bere­ich der gefahrgeneigten Handw­erke, zu denen auch das Zim­mer­er- und Dachdeck­er­handw­erk gehört, beste­hen­den beson­ders hohen Anforderun­gen an die Präsenz des Betrieb­sleit­ers hätte hier der Antrag­steller konkret dar­tun müssen, zu welch­er Zeit und in welchem Umfang der von ihm bestellte Betrieb­sleit­er auf der Baustelle den Arbeitsablauf ges­teuert, betreut und überwacht hat. Ein solch­er Vor­trag des Antrag­stellers fehlt voll­ständig.

Auf­grund ein­er Gesamtwürdi­gung der Umstände des Einzelfall­es ist auch die sofor­tige Vol­lziehung der Unter­sa­gungsver­fü­gung schon vor Recht­skraft des Haupt­sachev­er­fahrens erforder­lich.

Der Antrags­geg­n­er hat in seinem Bescheid vom 9. März 2011 die sofor­tige Vol­lziehung im öffentlichen Inter­esse gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO beson­ders ange­ord­net und gemäß § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO hin­re­ichend schriftlich begrün­det. Der Antrags­geg­n­er ist dabei zu Recht von einem den Sofortvol­lzug recht­fer­ti­gen­den über­wiegen­den öffentlichen Inter­esse an der sofor­ti­gen Vol­lziehung des Ver­wal­tungsak­tes aus­ge­gan­gen. Die Gewährleis­tung der öffentlichen Sicher­heit stellt ein wichtiges Gemein­schaftsgut dar. Zum Schutz der öffentlichen Sicher­heit bei gefahrgeneigten Tätigkeit­en ver­langt die Handw­erk­sor­d­nung für den selb­ständi­gen Betrieb ein­er solchen Tätigkeit im ste­hen­den Gewerbe die Ein­tra­gung in die Handw­erk­srolle. Dazu bedarf es des Nach­weis­es der hin­re­ichen­den Qual­i­fika­tion des Handw­erk­ers und zwar vor­rangig durch die bestandene Meis­ter­prü­fung oder durch einen gle­ich­w­er­ti­gen Befähi­gungsnach­weis gemäß § 7 Abs. 2, § 7b Abs. 1 Nr. 2 oder § 8 Abs. 1 Satz 1 HwO. Ohne einen solchen Nach­weis, über den der Antrag­steller nicht ver­fügt, beste­ht man­gels erwiesen­er Qual­i­fika­tion die konkrete Gefahr, dass durch unsachgemäße Ausübung der handw­erk­lichen Tätigkeit, hier ins­beson­dere durch das Erricht­en von Dachstühlen, Per­so­n­en zu Schaden kom­men. Dies gilt es im öffentlichen Inter­esse eben­so unverzüglich zu ver­hin­dern wie den Ein­tritt von finanziellen Schä­den für die betrof­fe­nen Bauher­ren. Zudem kann dem Antrag­steller auch vorüberge­hend nicht der ungerecht­fer­tigte Vorteil verbleiben, den er gegenüber dem geset­zestreuen Handw­erk­er, der sich kosten- und zeitaufwändig um den Qual­i­fika­tion­snach­weis für die Ein­tra­gung in die Handw­erk­srolle bemüht, durch seinen uner­laubten Betrieb mit einem entsprechen­den Kosten­vorteil erzielt. Dies gilt ger­ade auch seit der durch die Ein­führung des § 7b HwO eröffneten Möglichkeit, als Geselle ohne Meis­ter­prü­fung unter erle­ichterten Voraus­set­zun­gen in die Handw­erk­srolle einge­tra­gen zu wer­den. Durch die sofort vol­lziehbare Unter­sa­gung der Ausübung von selb­ständi­gen Zim­mer­er- und Dachdeck­er­ar­beit­en im Betrieb des Antrag­stellers wird diesem zwar die Fort­führung des Betriebes in der bish­eri­gen Form unmöglich gemacht. Sein pri­vates Inter­esse hier­an ist aber schon deshalb weniger schutzwürdig als das öffentliche Inter­esse an der Betrieb­sun­ter­sa­gung, weil er ohne Weit­eres einen die handw­erk­srechtlichen Voraus­set­zun­gen des § 7 Abs. 1 Satz 1 HwO erfül­len­den Betrieb­sleit­er ein­stellen und so seinen Betrieb fort­führen kann.

Nieder­säch­sis­ches Oberver­wal­tungs­gericht Lüneb­urg, Urteil vom 29. Sep­tem­ber 2011 – 8 ME 105/11