Frist für die Bauhandwerkersicherungshypothek

Eine Nach­frist zur Sicher­heit­sleis­tung kann gemäß § 648a Abs. 5 Satz 1, § 643 Satz 1 BGB erst dann wirk­sam geset­zt wer­den, wenn die Frist zur Sicher­heit­sleis­tung, § 648a Abs. 1 BGB, frucht­los abge­laufen ist.

Frist für die Bauhandwerkersicherungshypothek

Nach § 648a Abs. 1 BGB a.F. kann der Unternehmer eines Bauw­erks vom Besteller Sicher­heit für die von ihm zu erbrin­gen­den Vor­leis­tun­gen in der Weise ver­lan­gen, dass er dem Besteller zur Leis­tung der Sicher­heit eine angemessene Frist mit der Erk­lärung bes­timmt, er ver­weigere nach dem Ablauf der Frist die Leis­tung. Leis­tet der Besteller die Sicher­heit nicht frist­gemäß, so bes­tim­men sich die Rechte des Unternehmers gemäß § 648a Abs. 5 Satz 1 a.F. nach §§ 643 und 645 Abs. 1 BGB. Nach § 643 Satz 1 BGB ist der Unternehmer berechtigt, dem Besteller zur Nach­hol­ung der Sicher­heit­sleis­tung eine angemessene Frist mit der Erk­lärung zu bes­tim­men, dass er den Ver­trag kündi­ge, wenn die Sicher­heit nicht bis zum Ablauf der Frist geleis­tet wird. Der Ver­trag gilt als aufge­hoben, wenn nicht die Nach­hol­ung bis zum Ablauf der Frist erfol­gt.

Ein Bau­ver­trag wird daher regelmäßig nicht dadurch aufge­hoben, dass der Bau­un­ternehmer mit dem Ver­lan­gen nach Sicher­heit gle­ichzeit­ig eine Nach­frist set­zt und diese Frist frucht­los abge­laufen ist. Denn diese Nach­frist ist nicht wirk­sam geset­zt wor­den. Eine Nach­frist zur Sicher­heit­sleis­tung kann gemäß § 648a Abs. 5 Satz 1 a.F., § 643 Satz 1 BGB erst dann wirk­sam geset­zt wer­den, wenn die Frist zur Sicher­heit­sleis­tung, § 648a Abs. 1 BGB a.F., frucht­los abge­laufen ist.

Der Wort­laut und die Sys­tem­atik des Geset­zes sind insoweit ein­deutig. Danach bes­tim­men sich die Rechte des Unternehmers erst dann aus § 643 BGB, wenn der Besteller die Sicher­heit nicht frist­gemäß geleis­tet hat. Fol­glich kann der Unternehmer erst dann eine Nach­frist set­zen, wenn die Frist zur Sicher­heit­sleis­tung abge­laufen ist. Nichts anderes ergibt sich aus der Begrün­dung zum Entwurf des Bauhandw­erk­er­sicherungs­ge­set­zes. Danach kann der Unternehmer sich zunächst durch Ver­weigerung der Vor­leis­tung vor wirtschaftlichen Nachteilen schützen, § 648a Abs. 1 BGB a.F. Ihm soll jedoch die Möglichkeit gegeben wer­den, mit dem Vorge­hen nach § 643 BGB einen Schwe­bezu­s­tand zu beseit­i­gen, der ein­tritt, wenn die Sicher­heit nicht inner­halb der zunächst geset­zten Frist geleis­tet wird. Es spricht nach diesen Erwä­gun­gen nichts dafür, dass der Unternehmer bere­its in einem Zeit­punkt, in dem nicht fest­ste­ht, ob der Schwe­bezu­s­tand über­haupt ein­tritt und ob und wie er ihm ent­ge­gen­treten will, bere­its eine Nach­frist set­zen kön­nen soll.

Damit ist die Auf­fas­sung abzulehnen, eine Nach­frist könne bere­its mit dem Sicherungsver­lan­gen geset­zt wer­den. Es trifft nicht zu, dass dem Besteller keine Nachteile entste­hen, wenn ihm sofort eine Nach­frist geset­zt wird. Denn die Nach­frist wird in einem Zeit­punkt geset­zt, in dem über­haupt noch nicht fest­ste­ht, ob ein Schwe­bezu­s­tand ein­tritt. Sie hat deshalb wegen ihrer fik­tiv­en Voraus­set­zun­gen eine deut­lich schwächere Warn­funk­tion als die Nach­frist, die erst dann geset­zt wird, wenn fest­ste­ht, dass der Unternehmer berechtigt ist, die Leis­tung zu ver­weigern. Unergiebig ist auch die Bezug­nahme des Beru­fungs­gerichts auf die Recht­sprechung zu der Möglichkeit, eine Frist mit Ablehnungsan­dro­hung nach § 326 Abs. 1 BGB a.F. gle­ichzeit­ig mit der Mah­nung zu verbinden. Denn mit der Mah­nung tritt der Verzug ein, so dass die Voraus­set­zun­gen des § 326 Abs. 1 BGB a.F. vor­liegen, wenn dem Schuld­ner die Mah­nung zuge­ht und gle­ichzeit­ig die Frist­set­zung mit Ablehnungsan­dro­hung. Anders ist es aber, wenn eine Nach­frist voraus­set­zt, dass zuvor eine andere Frist abge­laufen ist. So ist es nach der Sys­tem­atik des § 648a Abs. 5 Satz 1 BGB a.F. in Verbindung mit § 643 Satz 1 BGB. Diese geset­zliche Sys­tem­atik kann nicht zum Nachteil des Bestellers durch ver­meintliche Bil­ligkeit­ser­wä­gun­gen erset­zt wer­den.

Zusät­zlich weist der Bun­des­gericht­shof aber auch noch darauf hin, dass bei der Prü­fung, ob eine angemessene Frist zur Sicher­heit­sleis­tung geset­zt wor­den ist, auch in die Erwä­gung ein­fließen muss, ob die Recht­slage klar ist. Ist eine unklare Recht­slage etwa dadurch geschaf­fen wor­den, dass der Unternehmer sich weigert, nach dem Ver­trag noch geschuldete Vor­leis­tun­gen ohne zusät­zliche Vergü­tung zu erbrin­gen, und die Höhe der Sicher­heit man­gels ver­lässlich­er Angaben in der Anforderung der Sicher­heit noch durch den Besteller ermit­telt wer­den muss, kann es geboten sein, eine län­gere Frist zu set­zen. Bei der Frist­set­zung muss berück­sichtigt wer­den, dass in einem solchen Fall möglicher­weise eine anwaltliche Beratung notwendig ist. Auch muss darauf Rück­sicht genom­men wer­den, dass die Beschaf­fung ein­er Bürgschaft jeden­falls nicht an Woch­enen­den möglich ist und auch nicht an einem Feiertag, der in die Frist fällt. Bleiben danach, wie hier, nur fünf Werk­tage, dürfte eine Frist zur Stel­lung ein­er Sicher­heit nach § 648a BGB, wenn keine ander­weit­ige Ankündi­gung des Sicherungsver­lan­gens voraus­ge­gan­gen ist, regelmäßig zu kurz sein.

Hinzuweisen ist auch darauf, dass eine endgültige Leis­tungsver­weigerung regelmäßig auch dann vor­liegt, wenn der Unternehmer nur noch bere­it ist, geschuldete Leis­tun­gen gegen zusät­zliche Vergü­tung zu erbrin­gen. Ste­hen nur noch diese Leis­tun­gen als Vor­leis­tun­gen aus, ist das Sicherungsver­lan­gen unberechtigt.

Bun­des­gericht­shof, Urteil vom 20. Dezem­ber 2010 – VII ZR 22/09

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