Fik­ti­ver Scha­dens­er­satz wegen nicht besei­tig­ter Mängel

Die Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs, wonach ein Scha­dens­er­satz­an­spruch des Bestel­lers wegen nicht besei­tig­ter Män­gel des Werks nicht in Höhe der fik­ti­ven Kos­ten für die Besei­ti­gung der Män­gel bemes­sen wer­den kann [1], fin­det auf vor dem 1.01.2002 geschlos­se­ne Ver­trä­ge kei­ne Anwen­dung [2].

Fik­ti­ver Scha­dens­er­satz wegen nicht besei­tig­ter Mängel

, die­se Recht­spre­chung gilt nicht für Schuld­ver­hält­nis, auf die das Bür­ger­li­che Gesetz­buch in der Fas­sung anzu­wen­den ist, die für bis zum 31.12 2001 geschlos­se­ne Ver­trä­ge gilt, Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB.

Der Bun­des­ge­richts­hof ist in stän­di­ger Recht­spre­chung davon aus­ge­gan­gen, dass unter Gel­tung des Bür­ger­li­chen Gesetz­buchs in der Fas­sung, die für bis zum 31.12 2001 geschlos­se­ne Ver­trä­ge anzu­wen­den ist (im Fol­gen­den: BGB a.F.), der Bestel­ler unter ande­rem die Mög­lich­keit hat, sei­nen Scha­dens­er­satz­an­spruch nach § 635 BGB a.F. wegen Män­geln des Werks auch nach der Höhe fik­ti­ver Män­gel­be­sei­ti­gungs­kos­ten zu bemes­sen. Danach ist der Bestel­ler berech­tigt, bis zur Gren­ze der Unver­hält­nis­mä­ßig­keit (§ 251 Abs. 2 Satz 1 BGB) Zah­lung in Höhe der fik­ti­ven Män­gel­be­sei­ti­gungs­kos­ten ohne Umsatz­steu­er [3] zu ver­lan­gen, auch wenn die­se den Min­der­wert im Ver­mö­gen des Bestel­lers über­stei­gen [4]. Für Ansprü­che aus § 13 Nr. 7 Abs. 1 VOB/​B gilt Ent­spre­chen­des [5].

Für nach dem 31.12 2001 geschlos­se­ne Ver­trä­ge hat der Bun­des­ge­richts­hof unter Auf­ga­be sei­ner bis­he­ri­gen Recht­spre­chung dage­gen ent­schie­den, dass ein Bestel­ler, der den Man­gel sei­nes Werks nicht besei­ti­gen lässt, sei­nen Scha­den nicht nach den fik­ti­ven Män­gel­be­sei­ti­gungs­kos­ten bemes­sen kann [6]. Er hat außer­dem bereits ent­schie­den, dass die­se neue Recht­spre­chung nicht auf vor dem 1.01.2002 geschlos­se­ne Ver­trä­ge ange­wandt wer­den kann [7]. Hier­an hält der Bun­des­ge­richts­hof fest. Das die­ser Recht­spre­chung wider­spre­chen­de Beru­fungs­ur­teil des Han­sea­ti­schen Ober­lan­des­ge­richts Ham­burg [8] gibt kei­nen Anlass, hier­von abzurücken.

Wie der Bun­des­ge­richts­hof dar­ge­legt hat, ist es nur auf der Basis der ab dem 1.01.2002 gül­ti­gen Fas­sung des Bür­ger­li­chen Gesetz­buchs mit sei­nem Kon­zept der werk­ver­trag­li­chen Män­gel­rech­te erreich­bar, dass dem Bestel­ler grund­sätz­lich die Mög­lich­keit belas­sen wird, den Man­gel selbst zu besei­ti­gen und zugleich eine voll­stän­di­ge, aus­rei­chen­de Kom­pen­sa­ti­on sei­nes Ver­mö­gens­scha­dens zu erlan­gen, ohne dass es zu einer Über­kom­pen­sa­ti­on kommt [9]. Eine ent­spre­chen­de Mög­lich­keit besteht auf der Grund­la­ge des alten Schuld­rechts nicht. Bei­spiels­wei­se ist hier­nach für die Mög­lich­keit, Wand­lung, Min­de­rung oder Scha­dens­er­satz gemäß §§ 634, 635 BGB a.F. zu ver­lan­gen, grund­sätz­lich die Set­zung einer Frist zur Besei­ti­gung des Man­gels mit einer Ableh­nungs­an­dro­hung not­wen­dig. Nach Ablauf die­ser Frist erlischt gemäß § 634 Abs. 1 Satz 3 Halb­satz 2 BGB a.F. der Anspruch auf Besei­ti­gung des Man­gels und damit auch das Selbst­be­sei­ti­gungs­recht des Bestel­lers gemäß § 633 Abs. 3 BGB a.F. mit der Mög­lich­keit, Ersatz sei­ner Auf­wen­dun­gen und von der Recht­spre­chung als Annex hier­zu ent­wi­ckelt Vor­schuss hier­für zu ver­lan­gen. Ein Ver­ständ­nis einer vor der Schuld­rechts­re­form getrof­fe­nen Ver­ein­ba­rung der VOB/​B, nach der eine ande­re Scha­dens­be­mes­sung vor­zu­neh­men wäre, kommt nicht in Betracht.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 19. Dezem­ber 2019 – VII ZR 6/​19

  1. BGH, Urteil vom 22.02.2018 – VII ZR 46/​17, BGHZ 218, 1[]
  2. Bestä­ti­gung von BGH, Urteil vom 27.09.2018 – VII ZR 45/​17, BauR 2019, 246 = NZBau 2019, 235[]
  3. BGH, Beschluss vom 11.03.2015 – VII ZR 270/​14 Rn. 5, BauR 2015, 1321 = NZBau 2015, 419[]
  4. vgl. z.B. BGH, Urteil vom 28.06.2007 – VII ZR 8/​06 Rn. 12 f., BauR 2007, 1567 = NZBau 2007, 580; Urteil vom 10.03.2005 – VII ZR 321/​03, BauR 2005, 1014 = NZBau 2005, 390 11; Urteil vom 10.04.2003 – VII ZR 251/​02, BauR 2003, 1211 = NZBau 2003, 375 13, und Urteil vom 06.11.1986 – VII ZR 97/​85, BGHZ 99, 81 6[]
  5. vgl. BGH, Urteil vom 28.06.2007 – VII ZR 8/​06 Rn. 10 m.w.N., BauR 2007, 1567 = NZBau 2007, 580[]
  6. vgl. BGH, Urteil vom 22.02.2018 – VII ZR 46/​17, BGHZ 218, 1[]
  7. BGH, Urteil vom 27.09.2018 – VII ZR 45/​17 Rn. 73, BauR 2019, 246 = NZBau 2019, 235[]
  8. OLG Ham­burg, Urteil vom 21.12.2018 11 U 289/​05[]
  9. vgl. BGH, Urteil vom 22.02.2018 – VII ZR 46/​17, ins­be­son­de­re Rn. 4452, BGHZ 218, 1[]