Eintragungspflicht des Dachdeckers in der Handwerksrolle

Im Stre­it um die Ein­tra­gungspflicht eines Handw­erks­be­triebes ist es Sache des Klägers, das beab­sichtigte Gewerbe zu konkretisieren. Es ist nicht Auf­gabe des Gerichts, gutachtlich diejeni­gen Einzeltätigkeit­en zu ermit­teln, mit denen ein Gewerbe noch ein­tra­gungs­frei betrieben wer­den kön­nte.

Eintragungspflicht des Dachdeckers in der Handwerksrolle

Den selb­st­ständi­gen handw­erksmäßi­gen Betrieb eines Dachdeck­ers im ste­hen­den Gewerbe von der Ein­tra­gung in die Handw­erk­srolle und den Voraus­set­zun­gen hier­für abhängig zu machen, stellt keine unver­hält­nis­mäßige Beschränkung des Grun­drechts der Berufs­frei­heit dar.

Die Voraus­set­zun­gen, von denen § 7b HwO die Erteilung ein­er Ausübungs­berech­ti­gung an Handw­erk­er aus dem Inland abhängig macht, sind mit dem Gle­ich­heitssatz auch insoweit vere­in­bar, als sie von den Voraus­set­zun­gen abwe­ichen, unter denen Handw­erk­ern aus dem EU/EWR-Aus­land nach § 9 HwO i.V.m. §§ 2 ff. EU/EWR-HwV eine gewerbliche Nieder­las­sung oder das Erbrin­gen gren­züber­schre­i­t­en­der Dien­stleis­tun­gen ges­tat­tet ist.

Nach § 1 Abs. 1 Satz 1 HwO ist der selb­st­ständi­ge Betrieb eines zulas­sungspflichti­gen Handw­erks als ste­hen­des Gewerbe nur den in der Handw­erk­srolle einge­tra­ge­nen natür­lichen und juris­tis­chen Per­so­n­en und Per­so­n­enge­sellschaften ges­tat­tet. Ein Gewer­be­be­trieb ist ein Betrieb eines zulas­sungspflichti­gen Handw­erks, wenn er handw­erksmäßig betrieben wird und ein Gewerbe voll­ständig umfasst, das in der Anlage A aufge­führt ist, oder Tätigkeit­en aus­geübt wer­den, die für dieses Gewerbe wesentlich sind (wesentliche Tätigkeit­en), § 1 Abs. 2 Satz 1 HwO. Keine wesentlichen Tätigkeit­en sind nach § 1 Abs. 2 Satz 2 HwO ins­beson­dere solche, die in einem Zeitraum von bis zu drei Monat­en erlernt wer­den kön­nen (Nr. 1), die zwar eine län­gere Anlernzeit ver­lan­gen, aber für das Gesamt­bild des betr­e­f­fend­en zulas­sungspflichti­gen Handw­erks neben­säch­lich sind und deswe­gen nicht die Fer­tigkeit­en und Ken­nt­nisse erfordern, auf die die Aus­bil­dung in diesem Handw­erk haupt­säch­lich aus­gerichtet ist (Nr. 2), oder die nicht aus einem zulas­sungspflichti­gen Handw­erk ent­standen sind (Nr. 3).

Im hier vom Bun­desver­wal­tungs­gericht entsch­iede­nen Fall beab­sichtigt der Kläger, Dachziegel und Dachsteine zu ver­legen. Das Ver­legen von Dachziegeln und Dachsteinen stellt eine Tätigkeit dar, die dem Berufs­bild des Dachdeck­er­handw­erks nach Anlage A Nr. 4 der HwO zuzuord­nen und für dieses auch nicht neben­säch­lich, son­dern wesentlich ist; es bet­rifft ger­adezu den Kern­bere­ich dieses Handw­erks. Bei der Frage der wesentlichen Tätigkeit ist die Verord­nung über die Beruf­saus­bil­dung zum Dachdecker/zur Dachdeck­erin neb­st dem beige­fügten Aus­bil­dungsrah­men­plan her­anzuziehen. Nach der Recht­sprechung des Bun­desver­wal­tungs­gerichts kön­nen die in der Verord­nung vorgestell­ten Berufs­bilder für die Frage der fach­lichen Zuge­hörigkeit ein­er Tätigkeit zu einem handw­erks­fähi­gen Gewerbe herange­zo­gen wer­den. Sie enthal­ten erläuternde Einzel­heit­en über das Arbeits­ge­bi­et und die zu dessen Bewäl­ti­gung benötigten Fer­tigkeit­en und Ken­nt­nisse. Gle­ich­es gilt für die Aus­bil­dungszeit­en.

Nach § 4 Abs. 1 Nr. 14 bzw. Abs. 2 Nr. 1a der genan­nten Verord­nung ist das Ver­ar­beit­en von Dachziegeln und Dachsteinen Gegen­stand der Beruf­saus­bil­dung zum Dachdeck­er im All­ge­meinen und in der Fachrich­tung Dach, Wand- und Abdich­tung­stech­nik das Deck­en von Dach- und Wand­flächen mit Schiefer, Dach­plat­ten, Schin­deln, Wellplat­ten, Dachziegeln und Dachsteinen im Speziellen. Nach dem der Verord­nung beige­fügten Aus­bil­dungsrah­men­plan fällt im ersten Aus­bil­dungs­jahr eine Aus­bil­dungszeit von 24 Wochen, im zweit­en Aus­bil­dungs­jahr von 11 Wochen und im drit­ten Aus­bil­dungs­jahr von 21 Wochen an. Die zu ver­mit­tel­nden Tätigkeit­en und Ken­nt­nisse umfassen in der beru­flichen Grund­bil­dung die Befähi­gung, Dachziegel und Dachsteine sowie Deckarten zu unter­schei­den und zu bear­beit­en sowie Teil­bere­iche von Dachflächen nach Vor­gabe abzudeck­en. In der beru­flichen Fach­bil­dung ist das Deck­en von Teil­bere­ichen von Dach- und Wand­flächen mit Schiefer, Dach­plat­ten und Schin­deln in unter­schiedlichen Deckarten zu erler­nen. Die beru­fliche Fach­bil­dung in der Fachrich­tung Dach, Wand- und Abdich­tung­stech­nik soll schließlich Ken­nt­nisse und Fer­tigkeit­en in der Deck­ung von Dach- und Wand­flächen, in der Her­stel­lung von Anschlüssen und Abschlüssen bei Deck­un­gen mit dem genan­nten Mate­r­i­al, in der Ver­legung von Gratziegel und Grat­steinen in Mör­tel und mit Trock­enele­menten und der Aus­führung von Fugen­ver­strich, Quer­schlag und Innen­ver­strich ver­mit­teln. All dies zeigt, dass es sich bei der Tätigkeit „Ver­legen von Dachsteinen und Dachziegeln“ nicht lediglich um unwesentliche Tätigkeit­en han­delt, die sich in dem Auf­brin­gen eines vorge­fer­tigten genormten Mate­ri­als erschöpfen und die in einem Zeitraum von bis zu drei Monat­en erlernt wer­den kön­nen.

Auch beab­sichtigt der Kläger kein ein­tra­gungs­freies Min­der­handw­erk zu betreiben. Den Fest­stel­lun­gen ist nicht zu ent­nehmen, dass sich der Kläger bei der beab­sichtigten Ver­legung von Dachziegeln und Dachsteinen auf ein­fache Arbeit­en beschränken möchte, für deren ein­wand­freie Aus­führung keine qual­i­fizierten handw­erk­lichen Ken­nt­nisse und Fer­tigkeit­en nötig sind, son­dern lediglich eine Anlernzeit von eini­gen Monat­en. Dage­gen spricht schon, dass er auch die entsprechen­den Dachunterkon­struk­tio­nen aus­führen will, die eine entsprechende Anpas­sung der Dachein­deck­ung mit Dachziegeln und Dachsteinen an die jew­eili­gen Gegeben­heit­en erfordert, auch wenn die Dachsteine und Dachziegel genormt sein soll­ten. Welchen tat­säch­lichen Umfang diese Arbeit­en im Rah­men des Gewer­be­be­triebes aus­machen, ist wegen des Wesentlichkeitsmerk­mals, das auf Qual­ität und nicht auf Quan­tität abstellt, nicht entschei­dend.

Der Ein­wand, die beze­ich­neten Tätigkeit­en kön­nten für das Berufs­bild des Dachdeck­ers nicht wesentlich sein, weil sie nach anderen Berufs­bildern zulas­sungs- und ein­tra­gungs­frei aus­geübt wer­den dür­fen, überzeugt nicht.

Die Tätigkeit des Bauw­erksab­dichters umfasst ausweis­lich der ein­schlägi­gen Verord­nung über die Beruf­saus­bil­dung zwar neben dem Aus­führen von Holz, Mauer, Putz, Beton- und Stem­mar­beit­en sowie dem Ver­ar­beit­en von Abdich­tungs- und Dämm­stof­fen auch das Abdicht­en von Däch­ern (vgl. § 5 Nr. 15). Nach der Konkretisierung in Teil II Nr. 6 des Aus­bil­dungsrah­men­plans sind darunter jedoch bloße Abdichtar­beit­en zu ver­ste­hen. Die Abdich­tung eines Daches durch Ver­legen von Dachziegeln ist damit nicht gemeint. Dem Bauwerksabdichter/der Bauw­erksab­dich­terin sind zwar Neben- und Hil­f­sar­beit­en des Dachdeck­ergewerbes erlaubt, nicht aber das Deck­en eines Daches mit Ziegeln oder Steinen.

Zum Berufs­bild des Baugeräte­führers zählt das Ver­ar­beit­en von Bau- und Bauhil­f­sstof­fen, Arbeit­en in der Bautech­nik, das Be- und Ver­ar­beit­en von Met­allen und Kun­st­stof­fen sowie das Hand­haben von Bauteilen, Bau­grup­pen und Sys­te­men von Baugeräten (vgl. § 3 Nr. 7, 8, 11 und 12 der ein­schlägi­gen Verord­nung vom 12.05.1997). Dies schließt zwar dur­chaus das Her­stellen ein­er Schalung und das Ver­legen und Ein­bauen von Abris­s­rin­nen ein (vgl. § 8 Abs. 3 Nr. 1 Buchst. e dieser Verord­nung und Nr. 8 Buchst. d des Aus­bil­dungsrah­men­plans), das Ver­legen von Dachziegeln und Dachsteinen hinge­gen nicht.

Der Beruf des Fas­saden­mon­teurs weist gewisse Über­schnei­dun­gen zum Dachdeck­er­handw­erk auf, wie etwa das Erricht­en von Blitzschutzan­la­gen gemäß § 5 Nr. 21 der ein­schlägi­gen Verord­nung über die Beruf­saus­bil­dung vom 19.05.1999. Auch dieser Aus­bil­dungs­beruf erfasst aber keine grundle­gen­den Dachar­beit­en wie das Ver­legen von Dachziegeln und Dachsteinen, son­dern nur das Her­stellen von Holzverbindun­gen, von Bauteilen aus Beton, das Bear­beit­en von Baustof­fen und Bauteilen für den Fas­saden­bau sowie das Ein­bauen von Ver­ankerungs, Verbindungs- und Befes­ti­gungse­le­menten.

Das Auf­gaben­spek­trum des Trock­en­bau­mon­teurs ist auf das Her­stellen, Sanieren und Instand­set­zen von Trock­en­baukon­struk­tio­nen gerichtet. Eine gewisse Nähe zum Dachdeck­er­handw­erk weist zwar das Her­stellen von Trock­en­baukon­struk­tio­nen für Dachschrä­gen nach Nr. 8 Buchst. o)) des als Anlage 12 zu dieser Verord­nung ergan­genen Aus­bil­dungsrah­men­planes auf. Eine Über­schnei­dung mit dem Dachdeck­er­handw­erk beste­ht jedoch nicht.

Es ist davon auszuge­hen, dass die anzuwen­den­den Vorschriften der Handw­erk­sor­d­nung nicht gegen Ver­fas­sungsrecht ver­stoßen. Die Konkretisierung der Ein­tra­gungspflicht in § 1 Abs. 1 und 2 HwO genügt dem rechtsstaatlichen Bes­timmtheits­ge­bot. Die Beschränkung der Berufs­frei­heit für das Dachdeck­ergewerbe ver­let­zt auch nicht das Grun­drecht des Klägers aus Art. 12 Abs. 1 GG. Die Ungle­ich­be­hand­lung mit dem Reisegewerbe und dem Min­der­handw­erk sowie den zulas­sungs­freien Handw­erken der Anlage B zur HwO ist mit Art. 3 Abs. 1 GG vere­in­bar. Eine gle­ich­heitswidrige Inlän­derdiskri­m­inierung gegenüber EU/EWRAngehörigen liegt schließlich eben­falls nicht vor.

Zu Unrecht meint der Kläger, die Auflis­tung ein­tra­gungspflichtiger Handw­erke in der Anlage A zur Handw­erk­sor­d­nung sei zu unbes­timmt. Das rechtsstaatliche Gebot der Geset­zes­bes­timmtheit (Art.20 Abs. 3 GG) ver­langt nur, dass Nor­men so bes­timmt sind, wie dies nach der Eige­nart des zu ord­nen­den Lebenssachver­halts mit Rück­sicht auf den Nor­mzweck möglich ist. Es genügt, wenn sich der Regelungstatbe­stand im Wege der Ausle­gung der ein­schlägi­gen Bes­tim­mungen mit Hil­fe der anerkan­nten Ausle­gungsregeln fest­stellen lässt. Diesen Anforderun­gen genügt § 1 Abs. 2 HwO i.V.m. der Anlage A. Wie gezeigt, ist es ohne Weit­eres möglich, das Berufs­bild des Dachdeck­ers unter Rück­griff auf die ein­schlägi­gen Aus­bil­dungs- und Prü­fung­sor­d­nun­gen hin­länglich genau zu umschreiben. Für die Beurteilung einzel­ner Tätigkeit­en stellt das Gesetz nun­mehr in § 1 Abs. 2 Satz 2 und 3 HwO aus­re­ichend konkrete Maßstäbe bere­it. Die weit­ere vom Kläger aufge­wor­fene Frage, ob sich aus dem Gesetz auch zweifels­frei ergeben müsse, welche Handw­erke der Geset­zge­ber als gefahrgeneigt ange­se­hen hat, bet­rifft nicht die Bes­timmtheit oder Bes­timm­barkeit des Geset­zesin­halts, son­dern dessen ver­fas­sungsrechtliche Legit­i­ma­tion (dazu sogle­ich).

§ 1 Abs. 1 und 2 i.V.m. §§ 7 ff. HwO sind, soweit sie die Ausübung des Dachdeck­er­handw­erks betr­e­f­fen, in der hier maßge­blichen, durch die Reform des Handw­erk­srechts zum 1.01.2004 geprägten Aus­gestal­tung mit dem Grun­drecht der Berufs­frei­heit aus Art. 12 Abs. 1 GG vere­in­bar.

Offen bleiben kann, ob § 7 HwO mit den per­sön­lichen Ein­tra­gungsvo­raus­set­zun­gen eine sub­jek­tive Beruf­swahlbeschränkung oder eine Beruf­sausübungsregelung normiert. Selb­st wenn nur von Let­zterem auszuge­hen wäre, weil die per­sön­lichen Ein­tra­gungsvo­raus­set­zun­gen nach der Neu­fas­sung des § 7 Abs. 1 HwO zum 1.01.2004 nicht mehr in der Per­son des einzu­tra­gen­den Betrieb­sin­hab­ers selb­st vor­liegen müssen, son­dern stattdessen auch vom Betrieb­sleit­er erfüllt wer­den kön­nen, bliebe die Inten­sität des Ein­griffs nicht hin­ter der ein­er sub­jek­tiv­en Beruf­swahlbeschränkung zurück. An die Recht­fer­ti­gung des Ein­griffs wären deshalb diesel­ben Anforderun­gen zu stellen.

Ein­griffe in die Frei­heit der Beruf­swahl sind nach Art. 12 Abs. 1 GG nur auf der Grund­lage ein­er geset­zlichen Regelung erlaubt, die den Anforderun­gen der Ver­fas­sung an grun­drechts­beschränk­ende Geset­ze genügt. Dies set­zt eine kom­pe­tenzmäßig erlassene Norm voraus, die durch hin­re­ichende, der Art der betrof­fe­nen Betä­ti­gung und der Inten­sität des Ein­griffs Rech­nung tra­gende Gründe des Gemein­wohls gerecht­fer­tigt ist und dem Grund­satz der Ver­hält­nis­mäßigkeit entspricht.

Die Geset­zge­bungskom­pe­tenz des Bun­des für die Regelung des Handw­erks fol­gt aus Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 i.V.m. Art. 72 Abs. 2 GG. Der Geset­zge­ber ver­fol­gte bei der Neuregelung der Zulas­sungspflicht für das Handw­erk im Wesentlichen zwei Ziele: Zum einen bezweck­te er die Abwehr von Gefahren für Gesund­heit oder Leben Drit­ter durch unsachgemäße Handw­erk­sausübung. Für der­art „gefahrgeneigte Tätigkeit­en“ sollte sichergestellt sein, dass sie nur von Per­so­n­en mit entsprechen­den Qual­i­fika­tion­snach­weisen selb­st­ständig im ste­hen­den Gewerbe aus­geübt wer­den. In diesen Bere­ichen sollte der Kunde beson­ders geschützt und nicht allein auf Schadenser­satz und Män­gelbe­sei­t­i­gung ver­wiesen wer­den. Der Geset­zge­ber hat im Rah­men des ihm zuzu­bil­li­gen­den Ein­schätzungsspiel­raums das Dachdeck­er­handw­erk als gefahrgeneigtes Handw­erk eingestuft, weil es in Folge von fehler­haften Mon­tagear­beit­en, namentlich bei Dachein­deck­un­gen, zu schw­eren Gesund­heitss­chä­den kom­men könne. Daneben hat er auch für das neue Recht an dem Ziel der Sicherung der beson­deren Aus­bil­dungsleis­tung des Handw­erks für die gewerbliche Wirtschaft fest­ge­hal­ten.

Sowohl die Abwehr von Gefahren für Gesund­heit oder Leben Drit­ter als auch die Sicherung der Aus­bil­dungsleis­tung sind Gemein­wohlbe­lange von hohem Gewicht. Ob das Oberver­wal­tungs­gericht zu Recht angenom­men hat, dass auch die Sicherung der beson­deren Aus­bil­dungsleis­tung des Handw­erks die hier in Rede ste­hen­den Berufs­beschränkun­gen zu tra­gen ver­mag, kann dahin­ste­hen. Ins­beson­dere muss nicht gek­lärt wer­den, ob die Beschränkungsregelung erforder­lich war, weil der Geset­zge­ber im Rah­men seines Ein­schätzungsspiel­raums davon aus­ge­hen durfte, dass die Zahl der zur Aus­bil­dung geeigneten Betriebe bei niedrigeren Qual­i­fika­tion­san­forderun­gen an das selb­st­ständi­ge Betreiben des Handw­erks in einem die Aus­bil­dungsleis­tung gefährden­den Umfang zurück­ge­hen werde. Die Berufs­beschränkung ist jeden­falls ver­hält­nis­mäßig in Bezug auf den eben­so wichti­gen anderen Gemein­wohlzweck, Gesund­heits­ge­fahren für Dritte abzuwen­den.

Die an die Zulas­sungspflicht anknüpfende Regelung der per­sön­lichen Ein­tra­gungsvo­raus­set­zun­gen, die grund­sät­zlich den Großen Befähi­gungsnach­weis (§ 7 HwO) oder eine sech­sjährige qual­i­fizierte Beruf­ser­fahrung mit min­destens vier­jähriger Leitungs­funk­tion nach Able­gen der Gesel­len­prü­fung (§ 7b HwO) ver­langt, ist zur Abwehr von Gefahren für Dritte geeignet. Dazu genügt, dass die Qual­i­fika­tion­san­forderun­gen zur Ver­wirk­lichung dieses Zieles beitra­gen kön­nen. Ein Betrieb­sin­hab­er oder leit­er mit meis­ter­hafter Sachkunde oder qual­i­fiziert­er Beruf­ser­fahrung als Alt­ge­selle ist in der Lage, bei der Ausübung des Handw­erks selb­st Gefahren zu ver­mei­den und die im Betrieb Mitar­bei­t­en­den dazu anzuleit­en, zu beauf­sichti­gen und im Bedarfs­fall einzu­greifen. Der Ein­wand des Klägers, oft­mals sei der Meis­ter bei der Leis­tungser­bringung nicht vor Ort und werde die Aus­bil­dungsleis­tung von dem Gesellen erbracht, schließt die Geeignetheit nicht aus. Er berück­sichtigt nicht, dass Anleitung und Überwachung auch ohne ständi­ge Präsenz möglich sind. Die Son­der­regelun­gen für die Nieder­las­sung von Handw­erk­ern aus dem EU/EWRAusland (§ 7 Abs. 3 i.V.m. § 9 HwO) schließen die Geeignetheit der Anforderun­gen an das selb­st­ständi­ge Führen eines niederge­lasse­nen Handw­erks­be­triebs nicht aus. Ein Ver­drän­gungswet­tbe­werb mit der Folge, dass diese Anforderun­gen man­gels Anwen­dungs­bere­ichs prak­tisch wirkungs­los wür­den, ist für das Dachdeck­er­handw­erk wed­er vom Beru­fungs­gericht fest­gestellt noch von einem der Beteiligten behauptet wor­den.

Die berufs­beschränk­ende Regelung ist auch zur Gefahren­ab­wehr erforder­lich. Dabei ist zu berück­sichti­gen, dass mit der Handw­erk­sre­form zum 1.01.2004 der „Meis­terzwang“ mit dem Großen Befähi­gungsnach­weis (§ 7 HwO) ein­er­seits und der Ausübungs­berech­ti­gung für Alt­ge­sellen (§ 7b HwO) ander­er­seits durch zwei alter­na­tive, gle­ichrangige per­sön­liche Ein­tra­gungsvo­raus­set­zun­gen abgelöst wor­den ist, von denen der Gewer­be­treibende die ihn am wenig­sten belas­tende wählen kann. Mit der Annahme, niedrigere Qual­i­fika­tion­san­forderun­gen wie das bloße Beste­hen der Gesel­len­prü­fung oder eine Beruf­ser­fahrung ohne Bewährung in ein­er Leitungspo­si­tion seien zur Gefahren­ab­wehr nicht eben­so geeignet, hat der Geset­zge­ber seinen ver­fas­sungsrechtlichen Ein­schätzungsspiel­raum nicht über­schrit­ten. Auch Unfal­lver­hü­tungs- und Arbeitss­chutzbes­tim­mungen, DIN-Vorschriften und zivil­rechtliche Haf­tungsregelun­gen musste er nicht als eben­so geeignet eracht­en, der Gefahren­ab­wehr zu dienen. Sie stellen Anforderun­gen an die zu erbrin­gende Leis­tung und sank­tion­ieren Män­gel, ohne eine aus­re­ichende per­sön­liche Qual­i­fika­tion des Leis­tungser­bringers zu regeln.

Mit Blick auf den Geset­zeszweck kann die geforderte Qual­i­fika­tion des Betrieb­sin­hab­ers bzw. Betrieb­sleit­ers auch nicht als unver­hält­nis­mäßig im engeren Sinne ange­se­hen wer­den. Bei ein­er Abwä­gung zwis­chen der Schwere des Ein­griffs und dem Gewicht der ihn recht­fer­ti­gen­den Gründe ist die Gren­ze der Zumut­barkeit nicht über­schrit­ten. Die Meis­ter­prü­fung fordert zwar einen großen zeitlichen, fach­lichen und finanziellen Aufwand, eben­so wie die ihr gemäß § 7 Abs. 2 HwO gle­ichgestell­ten Qual­i­fika­tio­nen. Das wird jedoch rel­a­tiviert durch die Möglichkeit, die erforder­liche Qual­i­fika­tion stattdessen nach § 7b HwO („Alt­ge­sel­len­regelung“) durch eine sech­sjährige Beruf­ser­fahrung mit min­destens vier­jähriger Tätigkeit in lei­t­en­der Stel­lung zu bele­gen. Dieser beruf­sprak­tis­che Zugangsweg stellt eine gle­ichrangige, aber wesentlich weniger belas­tende Alter­na­tive zum Großen Befähi­gungsnach­weis dar. Gesellen, die eine Nieder­las­sung als selb­st­ständi­ge Handw­erk­er anstreben, kön­nen die für sie gün­stigere Zugangsalter­na­tive wählen. Mit Rück­sicht auf den hohen Rang der durch die Gefahren­ver­mei­dung geschützten Rechts­güter ist ihnen zumut­bar, sich den Anforderun­gen jeden­falls eines der bei­den offen ste­hen­den Qual­i­fizierungswege zu stellen und entwed­er den zusät­zlichen Zeit- und Koste­naufwand für die Meis­ter­prü­fung auf sich zu nehmen oder aber eine mehrjährige prak­tis­che Beruf­stätigkeit mit Leitungs­funk­tion zu absolvieren.

Das Oberver­wal­tungs­gericht hat auch zu Recht einen Ver­stoß der maßge­blichen Vorschriften der Handw­erk­sor­d­nung gegen Art. 3 Abs. 1 GG verneint. Der Kläger meint zwar, der Geset­zge­ber habe sys­temwidrig und inkon­se­quent kein ein­heitlich­es Regelungskonzept gewählt, indem er die Ausübung des Min­der­handw­erks sowie des Reisegewerbes nicht an beson­dere Qual­i­fika­tion­s­merk­male knüpft. Dabei über­sieht er jedoch, dass die unter­schiedliche Behand­lung auch unter Berück­sich­ti­gung des geset­zge­berischen Ziels der Gefahren­ab­wehr für Dritte sach­lich gerecht­fer­tigt ist.

Zwis­chen der handw­erk­lichen Betä­ti­gung im Reisegewerbe und im ste­hen­den Gewerbe beste­hen erhe­bliche struk­turelle Unter­schiede, die es nach der Wer­tung des Geset­zge­bers recht­fer­ti­gen, für das ste­hende Gewerbe neben der per­sön­lichen auch die fach­liche Eig­nung des Inhabers/Betriebsleiters zu ver­lan­gen, während im Reisegewerbe die per­sön­liche Zuver­läs­sigkeit genügt. Dies find­et seinen Grund in der nur begren­zt möglichen per­son­ellen und sach­lichen Ausstat­tung im Reisegewerbe. Aus diesem Grunde ist nach Ein­schätzung des Geset­zge­bers auch nicht davon auszuge­hen, dass dort gefahrgeneigte Arbeit­en in größerem Umfang aus­ge­führt wer­den. Es ist tat­säch­lich kaum vorstell­bar, das Dachdeck­er­handw­erk im Reisegewerbe, also ohne vorherge­hende Bestel­lung und wom­öglich ohne fes­ten Betrieb­ssitz auszuüben (vgl. § 55 Abs. 1 GewO).

Auch beim Min­der­handw­erk fehlt es an der Ver­rich­tung von Tätigkeit­en, die beson­dere Ken­nt­nisse und Fer­tigkeit­en erfordern. Die in der Anlage B zur HwO verze­ich­neten zulas­sungs­freien Handw­erke oder handw­erk­sähn­lichen Gewerbe hat der Geset­zge­ber nicht als gefahrgeneigt eingestuft, ohne dass sich dies bean­standen ließe.

Art. 3 Abs. 1 GG ist auch nicht dadurch ver­let­zt, dass Gewer­be­treiben­den mit ein­er in anderen Mit­glied­staat­en der Europäis­chen Union oder in einem Mit­glied­staat des Europäis­chen Wirtschaft­sraumes erwor­be­nen Qual­i­fika­tion die Ausübung eines Handw­erks in Deutsch­land unter teil­weise anderen Voraus­set­zun­gen ermöglicht wird. Jeden­falls die Ausübungs­berech­ti­gung für Alt­ge­sellen (§ 7b HwO) ist der Aus­nah­me­be­wil­li­gung auf­grund ein­er EU/EWRQualifikation (§ 9 HwO) der­art angenähert, dass die verbleiben­den Unter­schiede ver­fas­sungsrechtlich nicht ins Gewicht fall­en.

Die Vorschriften der EU/EWR-Handw­erk-Verord­nung (EU/EWR-HwV) beruhen maßge­blich auf den Vor­gaben der Richtlin­ie 2005/36/EG des Europäis­chen Par­la­ments und des Rates vom 07.09.2005 über die Anerken­nung von Beruf­squal­i­fika­tio­nen. Diese enthält in Art. 1 zwin­gende Vor­gaben für die Anerken­nung von in einem oder mehreren anderen Mit­glied­staat­en erwor­be­nen Beruf­squal­i­fika­tio­nen beim Zugang zu einem regle­men­tierten Beruf und dessen Ausübung. Ihre Regelun­gen sind durch § 9 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 2 HwO und die EU/EWRHwV inhalts­gle­ich in nationales Recht über­führt wor­den. Trotz der den nationalen Geset­zge­ber binden­den union­srechtlichen Vor­gaben schei­det eine Prü­fung der vor­liegend ein­schlägi­gen Vorschriften der Handw­erk­sor­d­nung am Maßstab nationalen Ver­fas­sungsrechts nicht schon aus, weil es wed­er um die Anwen­dung union­srechtlich­er Vorschriften noch um die Anwen­dung nationalen Rechts geht, das auf zwin­gen­den union­srechtlichen Vor­gaben beruht. Der Kläger rügt let­ztlich, dass der nationale Geset­zge­ber Inlän­dern eine Gle­ich­stel­lung mit EU/EWRAngehörigen voren­thal­ten hat.

Aus dem all­ge­meinen Gle­ich­heitssatz ergeben sich je nach Regelungs­ge­gen­stand und Dif­feren­zierungsmerk­malen unter­schiedliche Gren­zen für den Geset­zge­ber, die vom bloßen Willkürver­bot bis zu ein­er stren­gen Bindung an Ver­hält­nis­mäßigkeit­ser­fordernisse reichen. Die Abstu­fung der Anforderun­gen fol­gt aus Wort­laut und Sinn des Art. 3 Abs. 1 GG sowie aus seinem Zusam­men­hang mit anderen Ver­fas­sungsnor­men. Der unter­schiedlichen Weite des geset­zge­berischen Gestal­tungsspiel­raums entspricht eine abgestufte Kon­trolldichte bei der ver­fas­sungs­gerichtlichen Prü­fung. Kommt als Maßstab nur das Willkürver­bot in Betra­cht, so kann ein Ver­stoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG nur fest­gestellt wer­den, wenn die Unsach­lichkeit der Dif­feren­zierung evi­dent ist. Vor­liegend geht es um Regelun­gen, die zwar nicht unmit­tel­bar nach der Staat­sange­hörigkeit dif­feren­zieren, aber doch im Inland und im EU/EWRAusland für ihren Beruf aus­ge­bildete Handw­erk­er bei der Zulas­sung zur selb­st­ständi­gen niederge­lasse­nen Tätigkeit im Inland ver­schieden behan­deln und sich damit auf die Grun­drecht­spo­si­tion aus Art. 12 Abs. 1 GG nachteilig auswirken. Für die vom Geset­zge­ber vorge­se­hene Dif­feren­zierung müssen fol­glich Gründe von solch­er Art und solchem Gewicht beste­hen, dass sie die ungle­ichen Rechts­fol­gen recht­fer­ti­gen kön­nen.

Ein gewichtiger sach­lich­er Grund für die Ungle­ich­be­hand­lung liegt in der Tat­sache begrün­det, dass der nationale Geset­zge­ber in sein­er Gestal­tungs­frei­heit durch Euro­parecht gebun­den war. Die Vorschriften der EU/EWRHwV mussten bindende union­srechtliche Vor­gaben für die Zulas­sung im EU/EWR-Aus­land Qual­i­fiziert­er in nationales Recht umset­zen. Für die im Inland aus­ge­bilde­ten Handw­erk­er kon­nte der Geset­zge­ber das union­srechtliche Mod­ell des beruf­sprak­tis­chen Befähi­gungsnach­weis­es schon deshalb nicht übernehmen, weil dieses regelmäßig eine Tätigkeit als Selb­st­ständi­ger oder Betrieb­sleit­er voraus­set­zt (vgl. § 9 HwO i.V.m. § 2 Abs. 2 und 3 EU/EWR-HwV), die den im Inland aus­ge­bilde­ten Gesellen nach § 7 HwO grund­sät­zlich nicht offen ste­ht. § 7b HwO musste deshalb ger­ade zur Ver­mei­dung ein­er Benachteili­gung eine abwe­ichende Zugangsregelung tre­f­fen. Insofern unter­schei­det sich die deutsche Recht­slage von der öster­re­ichis­chen, die der Öster­re­ichis­che Ver­fas­sungs­gericht­shof für gle­ich­heitswidrig gehal­ten hat.

Die Ungle­ich­be­hand­lung ist auch ver­hält­nis­mäßig. Sie dient dem ver­fas­sungsrechtlich legit­i­men Zweck, ein­er­seits den union­srechtlichen Bindun­gen Rech­nung zu tra­gen, ohne ander­er­seits das vor Art. 12 Abs. 1 GG gerecht­fer­tigte Qual­i­fika­tion­ser­forder­nis für die selb­st­ständi­ge Tätigkeit im Inland aufzugeben. Die im Inland aus­ge­bilde­ten Handw­erk­er wer­den dadurch nicht unzu­mut­bar belastet. Jeden­falls der für sie gel­tende Zugangsweg des § 7b HwO ist in sein­er Ein­griff­s­in­ten­sität den Voraus­set­zun­gen für eine Nieder­las­sung von Dachdeck­ern aus dem EU/EWRAusland – aufs Ganze gese­hene – ver­gle­ich­bar. EU/EWRAngehörige, die sich in Deutsch­land nieder­lassen wollen, um selb­st­ständig im ste­hen­den Gewerbe oder als Betrieb­sleit­er ein Handw­erk der Anlage A zur HwO zu betreiben, unter­liegen wie Inlän­der der Ein­tra­gungspflicht in die Handw­erk­srolle (vgl. § 9 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HwO). Diese erre­ichen sie über eine Aus­nah­me­be­wil­li­gung gemäß § 2 oder § 3 EU/EWRHwV. Sie erhält, wer entwed­er gle­ich­w­er­tige Aus­bil­dungs- und Befähi­gungsnach­weise vor­legen kann oder die notwendi­ge Beruf­ser­fahrung besitzt. Diese muss in der Ausübung zumin­d­est ein­er wesentlichen Tätigkeit des Gewerbes bestanden haben. An die beruf­sprak­tis­che Qual­i­fizierung für das ste­hende Gewerbe stellt § 9 HwO i.V.m. § 2 Abs. 2 EU/EWRHwV nur hin­sichtlich der Min­destzeit der Beruf­ser­fahrung gerin­gere Anforderun­gen, im Übri­gen aber ver­gle­ich­bare oder sog­ar stren­gere als § 7b HwO. So ver­langt § 2 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bis 5 EU/EWRHwV eine Tätigkeit als Selb­st­ständi­ger, Betrieb­sver­ant­wortlich­er oder Abteilungsleit­er, während § 7b HwO eine Tätigkeit in lei­t­en­der Stel­lung genü­gen lässt. Die Zeit­en der Selb­st­ständigkeit, Betriebs- oder Abteilungsleitung müssen unun­ter­brochen zurück­gelegt wor­den sein; nach § 7b HwO, der auf die ins­ge­samt erwor­bene Erfahrung abstellt, sind Unter­brechun­gen dage­gen unschädlich. Die Alt­ge­sel­len­regelung ken­nt auch nicht das in § 2 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und 4 EU/EWR-HwV geregelte Ver­fall­en ein­er Berufs- oder Leitungser­fahrung nach Ablauf von zehn Jahren. Weichen Dauer oder Inhalt ein­er Aus­bil­dung im EU/EWRAusland von den im Inland aufgestell­ten Anforderun­gen ab, kann die zuständi­ge inländis­che Behörde die Teil­nahme an einem höch­stens 3jährigen Anpas­sungslehrgang oder das Able­gen ein­er Eig­nung­sprü­fung vom Antrag­steller ver­lan­gen (vgl. § 5 EU/EWR-HwV).

Soweit EU/EWR-Ange­hörige ohne Nieder­las­sung in Deutsch­land vom Aus­land her gren­züber­schre­i­t­ende Dien­stleis­tun­gen in Deutsch­land erbrin­gen wollen und dür­fen, beste­ht gegenüber Inlän­dern eben­falls keine ungerecht­fer­tigte Ungle­ich­be­hand­lung. Eine vorüberge­hende und gele­gentliche Erbringung gren­züber­schre­i­t­en­der Dien­stleis­tun­gen in einem Handw­erk der Anlage A zur Handw­erk­sor­d­nung ist ges­tat­tet, wenn der Leis­tungser­bringer in einem Mit­glied­staat der Europäis­chen Union, einem Ver­tragsstaat des Abkom­mens über den Europäis­chen Wirtschaft­sraum oder der Schweiz zur Ausübung ver­gle­ich­bar­er Tätigkeit­en eine recht­mäßige Nieder­las­sung besitzt. Set­zt der Nieder­las­sungsstaat für die Ausübung der betr­e­f­fend­en Tätigkeit­en keine bes­timmte beru­fliche Qual­i­fika­tion voraus und gibt es dort auch keine staatlich geregelte Aus­bil­dung, dann ist die gren­züber­schre­i­t­ende Dien­stleis­tungser­bringung nur ges­tat­tet, wenn die Tätigkeit min­destens zwei Jahre lang im Nieder­las­sungsstaat aus­geübt wor­den ist und nicht länger als zehn Jahre zurück­liegt. Damit wird zwar die gren­züber­schre­i­t­ende Handw­erk­sausübung mit deut­lich niedriger­er Qual­i­fika­tion ermöglicht. Sie wird aber voraus­set­zungs­gemäß nur vorüberge­hend und gele­gentlich und zudem nach den Fest­stel­lun­gen des Oberver­wal­tungs­gerichts vor­wiegend nur im gren­z­na­hen Raum erbracht und fällt daher nicht nen­nenswert ins Gewicht. Wirk­same Ver­fahren­srü­gen hat der Kläger insoweit nicht erhoben. Seine abwe­ichende Sach­darstel­lung genügt nicht den Anforderun­gen, die § 139 Abs. 3 Satz 4 VwGO an die sub­stan­ti­ierte Dar­legung eines Ver­fahrens­man­gels stellt.

Die Nieder­las­sungs­frei­heit nach Art. 49 AEUV ist schon deshalb nicht berührt, weil kein gren­züber­schre­i­t­en­der Sachver­halt vor­liegt. Aus der Recht­sprechung des Europäis­chen Gericht­shofs ergibt sich ent­ge­gen der Ansicht des Klägers kein Verzicht auf dieses Erforder­nis. Die Entschei­dung vom 11.12.2003 ist nicht ein­schlägig. Sie ist zur Richtlin­ie 1999/42/EG des Europäis­chen Par­la­ments und des Rates vom 07.06.1999 über ein Ver­fahren zur Anerken­nung der Befähi­gungsnach­weise usw. ergan­gen. Diese ist durch die Richtlin­ie 2005/36/EG des Europäis­chen Par­la­ments und des Rates vom 07.09.2005 über die Anerken­nung von Beruf­squal­i­fika­tio­nen über­holt (vgl. dort Erwä­gungs­grund 9). Auch in der Entschei­dung vom 30.03.2006 pos­tuliert der Europäis­che Gericht­shof keinen Verzicht auf das Erforder­nis eines gren­züber­schre­i­t­en­den Sachver­halts. Er meint nur, in Inlands­fällen könne eine Vor­lage­frage zuläs­sig sein, wenn das vor­legende (ital­ienis­che) Gericht von einem im nationalen Recht begrün­de­ten Anspruch der Inlän­der auf Gle­ich­be­hand­lung mit EUAus­län­dern aus­ge­he. Wie gezeigt, beste­ht ein solch­er Anspruch im deutschen Recht nicht.

Bun­desver­wal­tungs­gericht, Urteil vom 31. August 2011 – 8 C 9.10

Eintragungspflicht des Dachdeckers in der Handwerksrolle