Die unwirksam ausgestaltete Vertragserfüllungsbürgschaften — und ihre unwirksame Ausgestaltung

Die Verpflich­tung des Auf­trag­nehmers zur Stel­lung ein­er Ver­tragser­fül­lungs­bürgschaft in Höhe von 5 % der Brut­toauf­tragssumme ist für sich genom­men nicht zu bean­standen, da das Ver­lan­gen von Ver­tragser­fül­lungssicher­heit­en in ein­er Größenord­nung von bis zu 10 % der Auf­tragssumme nicht als miss­bräuch­liche Durch­set­zung der Inter­essen des Ver­wen­ders anzuse­hen ist1.

Die unwirksam ausgestaltete Vertragserfüllungsbürgschaften — und ihre unwirksame Ausgestaltung

Eine unangemessene Benachteili­gung des Auf­trag­nehmers liegt nicht vor, wenn die vom Auf­tragge­ber gestell­ten All­ge­meinen Geschäfts­be­din­gun­gen dazu führen, dass der Auf­trag­nehmer durch ein zeitlich­es Nebeneinan­der von Ver­tragser­fül­lungs- und Män­gel­sicher­heit für einen jeden­falls erhe­blichen Zeitraum über die Abnahme hin­aus für mögliche Män­gel­rechte des Auf­tragge­bers eine Sicher­heit in Höhe von 5 % der Auf­tragssumme zu leis­ten hat2.

Die Verpflich­tung zur Stel­lung ein­er Ver­tragser­fül­lungs­bürgschaft ist nicht deshalb unwirk­sam, weil die Ver­tragser­fül­lungs­bürgschaft unter Verzicht auf die Einre­den des § 770 Abs. 1, 2 BGB zu stellen war.

Es kann dahin­ste­hen, ob eine solche Klausel den Auf­trag­nehmer, ins­beson­dere, wenn der Auss­chluss — wie hier im Hin­blick auf § 770 Abs. 1 BGB — uneingeschränkt ist, den Auf­trag­nehmer unangemessen benachteiligt3. Eine Unwirk­samkeit dieses Teils der Klausel hätte nicht die Gesam­tun­wirk­samkeit der Bes­tim­mungen zur Ver­tragser­fül­lungs­bürgschaft zur Folge.

Nur wenn der als wirk­sam anzuse­hende Teil im Gesamt­ge­füge des Ver­trags nicht mehr sin­nvoll, ins­beson­dere der als unwirk­sam bean­standete Klausel­teil von so ein­schnei­den­der Bedeu­tung ist, dass von ein­er gän­zlich neuen, von der bish­eri­gen völ­lig abwe­ichen­den Ver­trags­gestal­tung gesprochen wer­den muss, ergreift die Unwirk­samkeit der Teilk­lausel die Gesamtk­lausel4.

Die Regelun­gen zur inhaltlichen Aus­gestal­tung des Bürgschaftsver­trags sind im Regelfall jedoch inhaltlich von der ver­traglichen Verpflich­tung zur Stel­lung ein­er Ver­tragser­fül­lungs­bürgschaft trennbar und haben nur unter­ge­ord­nete Bedeu­tung. Die Vere­in­barung, eine Ver­tragser­fül­lungs­bürgschaft zu stellen, ist auch ohne die Regelun­gen zum Inhalt der Bürgschaft aus sich her­aus ver­ständlich und sin­nvoll. Vor diesem Hin­ter­grund bliebe selb­st bei ein­er Unwirk­samkeit der Regelun­gen zum Inhalt der Ver­tragser­fül­lungs­bürgschaft die Verpflich­tung der Auf­trag­nehmerin beste­hen, eine (ein­fache) Ver­tragser­fül­lungs­bürgschaft zu stellen.

Aus dem­sel­ben Grunde ist eine Sicherungsabrede auch nicht deshalb unwirk­sam, weil sie die Verpflich­tung bein­hal­tet, eine Ver­tragser­fül­lungs­bürgschaft unter Verzicht auf das Recht des Bür­gen zur Hin­ter­legung und auf den Befreiungsanspruch aus § 775 BGB zu stellen. Bei­de Verzichte wirken sich zudem nicht nachteilig auf die Rechtsstel­lung des Auf­trag­nehmers aus.

Es kann dahin­ste­hen, ob die ver­tragliche Bes­tim­mung, wonach die Zahlungspläne unbeachtlich sein soll­ten und sich die Fäl­ligkeit der Abschlags­forderun­gen nach § 632a BGB richt­en sollte, sofern Sicher­heit­en gemäß § 648a BGB ver­langt wer­den, wegen Ver­stoßes gegen § 648a Abs. 7 BGB unwirk­sam ist, da dies nicht zu ein­er Unwirk­samkeit der übri­gen ver­traglichen Bes­tim­mungen führen würde. Diese sind inhaltlich von der Verpflich­tung zur Stel­lung der Ver­tragser­fül­lungs­bürgschaft trennbar. Die Vere­in­barung, eine Ver­tragser­fül­lungs­bürgschaft zu stellen, ist auch ohne die weit­eren ver­traglichen Regelun­gen aus sich her­aus ver­ständlich und sin­nvoll.

Bun­des­gericht­shof, Urteil vom 16. Juni 2016 — VII ZR 29/13

  1. vgl. BGH, Urteil vom 07.04.2016 — VII ZR 56/15, WM 2016, 944 Rn. 72 m.w.N. []
  2. vgl. BGH, Urteil vom 22.01.2015 — VII ZR 120/14, BauR 2015, 832 Rn. 18 = NZBau 2015, 223; Urteil vom 01.10.2014 — VII ZR 164/12, BauR 2015, 114 Rn. 23 = NZBau 2014, 759; Urteil vom 05.05.2011 — VII ZR 179/10, BauR 2011, 1324 Rn. 28 = NZBau 2011, 410 []
  3. vgl. OLG Jena, MDR 2010, 259 12 f.; Ingenstau/Korbion/Joussen, VOB Teile A und B, 19. Aufl., § 17 Abs. 4 VOB/B Rn. 38 ff.; Thiele/Bütter, MDR 2003, 1025, 1026 []
  4. BGH, Urteil vom 22.01.2015 — VII ZR 120/14, BauR 2015, 832 Rn.19 = NZBau 2015, 223; Urteil vom 01.10.2014 — VII ZR 164/12, BauR 2015, 114 Rn. 27 = NZBau 2014, 759; Urteil vom 12.02.2009 — VII ZR 39/08, BGHZ 179, 374 Rn. 15 ff. []