Die im Sozialkassenverfahren verschwiegenen Lohnzahlungen

Eine Strafbarkeit wegen Betruges durch Verschweigen von Lohnzahlungen gegenüber der Sozialkasse des Gerüstbaugewerbes[1] kann sich für die Jahre 2014 und 2015 nicht aus § 15 Abs. 1 des Zweiten Sozialkassenverfahrensicherungsgesetzes (SokaSiG2) vom 01.09.2017[2] ergeben. Der darin enthaltenen rückwirkenden Erstreckung der Rechtsnormen des Tarifvertrags über das Sozialkassenverfahren im Gerüstbauerhandwerk auf nicht tarifgebundene Arbeitgeber stehen für das Strafrecht Art. 103 GG und § 1 StGB entgegen. Denn nach diesen Vorschriften müssen die strafbewehrten Handlungspflichten bereits im Zeitpunkt der geforderten Handlung rechtlich wirksam bestanden haben.

Die im Sozialkassenverfahren verschwiegenen Lohnzahlungen

Die Beitragspflicht zur SOKA Gerüstbau für die Jahre 2014 und 2015 konnte sich zwar aus dem Tarifvertrag über das Sozialkassenverfahren im Gerüstbauerhandwerk vom 20.01.1994 in der Fassung vom 11.06.2002 (VTV-Gerüstbau) ergeben. Hierfür müsste der Arbeitgeber allerdings tarifgebunden sein.

Die Tarifbindung konnte sich auch nicht aus § 15 Abs. 1 des Zweiten Sozialkassenverfahrensicherungsgesetzes (SokaSiG2) vom 01.09.2017[2] ergeben. Zwar ist die rückwirkende Erstreckung der Rechtsnormen des Tarifvertrags über das Sozialkassenverfahren im Gerüstbauerhandwerk auf nicht tarifgebundene Arbeitgeber durch § 15 Abs. 1 SokaSiG2 nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts verfassungsrechtlich unbedenklich[3]. Strafrechtlich bedeutsame Pflichten konnten hierdurch jedoch rückwirkend nicht begründet werden. Denn solche Handlungspflichten, bei denen es sich um Pflichten im Sinne von § 13 Abs. 1 StGB handelt, müssen im Hinblick auf die Gewährleistungen von Art. 103 Abs. 2 GG und § 1 StGB bereits im Zeitpunkt der geforderten Handlung rechtlich wirksam bestanden haben[4].

Es ist zwar nicht ausgeschlossen, dass sich eine Tarifbindung der S. GmbH im Tatzeitraum aus der Allgemeinverbindlicherklärung des VTV Gerüstbau durch das Bundesministerium für Wirtschaft und Arbeit vom 29.10.2002 zum 1.06.2002 ergab[5]. Dies zu entscheiden, ist dem Bundesgerichtshof allerdings verwehrt.

Bei den Allgemeinverbindlicherklärungen von Tarifverträgen gemäß § 5 TVG handelt es sich im Verhältnis zu den ohne sie nicht tarifgebundenen Arbeitgebern und Arbeitnehmern um einen Rechtsetzungsakt eigener Art zwischen autonomer Regelung und staatlicher Rechtsetzung, der seine eigenständige Grundlage in Art. 9 Abs. 3 GG findet[6], mithin um den Schlusspunkt eines einheitlichen staatlichen Rechtssetzungsverfahrens sui generis[7].

Gegen die Wirksamkeit der Allgemeinverbindlicherklärung des Tarifvertrags über das Sozialkassenverfahren im Gerüstbauerhandwerk bestehen Bedenken.

Zwar hatte das Bundesarbeitsgericht noch am 17.10.2012 inzident die Wirksamkeit der Allgemeinverbindlicherklärung des VTV-Gerüstbau angenommen[8]. In der Folgezeit hat es jedoch die Allgemeinverbindlicherklärungen des VTV-Bau für die Jahre 2008 und 2010 u.a. deshalb für unwirksam gehalten, weil sich der zuständige Minister bzw. die zuständige Ministerin oder der zuständige Staatssekretär bzw. die zuständige Staatsekretärin nicht mit ihnen befasst hatte[9]. Nach Auffassung des Bundesarbeitsgerichts könnte sich diese Problematik auch in Bezug auf die Allgemeinverbindlicherklärung des VTV-Gerüstbau stellen. Denn das Landesarbeitsgericht habe darauf hingewiesen, dass nach den Informationen aus frei zugänglichen Quellen die Allgemeinverbindlicherklärung nur mit „Bundesministerium für Arbeit und Soziales“ unterzeichnet gewesen sei. Hieraus ergebe sich jedoch kein Hinweis darauf, ob sich der Minister oder die Ministerin bzw. ein Staatssekretär oder eine Staatssekretärin persönlich mit der Allgemeinverbindlicherklärung befasst hat. Es sei daher nicht absehbar gewesen, ob in einem Verfahren nach § 98 ArbGG festgestellt werden würde, dass die Allgemeinverbindlicherklärung des VTV-Gerüstbau aus diesem Grund unwirksam ist[10].

Für den Bestand von Beitragsansprüchen konnte das Bundesarbeitsgericht die Wirksamkeit des VTV-Gerüstbau letztlich offenlassen, weil die rückwirkende Erstreckung der Rechtsnormen des VTV-Gerüstbau für den Zeitraum vom 01.01.2006 bis 31.12.2015 durch § 15 Abs. 1 SokaSiG2 verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden war[11]. Im Hinblick darauf, dass eine solche Rückwirkung wegen Art. 103 Abs. 2 GG und § 1 StGB keine strafbegründende Wirkung hat[12], kann demgegenüber die Frage der Wirksamkeit des VTV-Gerüstbau im Strafverfahren weiterhin Bedeutung erlangen.

Eine Entscheidung, ob der VTV-Gerüstbau im Tatzeitraum wirksam war, ist dem Bundesgerichtshof gleichwohl versagt. Denn er hat die Vorschrift des § 98 Abs. 6 ArbGG zu beachten. Danach hat das Gericht das Verfahren bis zur Erledigung des Beschlussverfahrens nach § 2a Abs. 1 Nr. 5 ArbGG, in dem die Entscheidung über die Wirksamkeit einer Allgemeinverbindlicherklärung nach § 5 TVG zu prüfen ist, auszusetzen, wenn die Entscheidung eines Rechtsstreits davon abhängt, ob eine Allgemeinverbindlicherklärung wirksam ist. Die Aussetzungspflicht gilt für alle Rechtswege[13], mithin auch im Strafverfahren.

Im Hinblick darauf, dass das Landgericht nicht festgestellt hat, ob es sich bei der S. GmbH um ein tarifgebundenes Unternehmen handelt, kann der Bundesgerichtshof allerdings schon gar nicht prüfen, ob die Frage der Wirksamkeit des VTV-Gerüstbau entscheidungserheblich ist. Denn dies ist dann nicht der Fall, wenn die S. GmbH tarifgebunden war. Die Verurteilung des Angeklagten ist daher wegen lückenhafter Feststellungen aufzuheben. Die Frage, ob es sich bei der S. GmbH in Bezug auf den VTV-Gerüstbau um ein tarifgebundenes Unternehmen handelte, bedarf somit daher neuer tatrichterlicher Prüfung.

Bundesgerichtshof, Beschluss vom 15. Dezember 2021 – 1 StR 342/21

  1. SOKA Gerüstbau[]
  2. BGBl. I 2017, 3356[][]
  3. BAG, Urteil vom 27.03.2019 – 10 AZR 211/18, BAGE 166, 233 Rn. 31; vgl. auch BVerfG, Beschlüsse vom 11.08.2020 – 1 BvR 2654/17 und 1 BvR 1115/18[]
  4. vgl. BGH, Beschlüsse vom 08.06.2017 – 1 StR 614/16 Rn. 8; und vom 27.06.2018 – 1 StR 616/17 Rn. 29; Urteil vom 11.11.2020 – 1 StR 328/19 Rn. 43[]
  5. vgl. dazu BAG, Urteil vom 27.03.2019 – 10 AZR 211/18, BAGE 166, 233 Rn. 3[]
  6. BVerfG, Beschluss vom 24.05.1977 – 2 BvL 11/74, BVerfGE 44, 322; Abschnitt B.II.1b, AP TVG § 5 Nr. 15[]
  7. vgl. Sittard in: Henssler/Moll/Bepler, Der Tarifvertrag, 2. Aufl.2016, Teil 7 Abschnitt – III Rn. 21[]
  8. BAG, Urteil vom 17.10.2012 – 10 AZR 629/11 Rn. 8 ff.[]
  9. BAG, Beschluss vom 21.09.2016 – 10 ABR 33/15, BAGE 156, 213 Rn. 138 ff.[]
  10. BAG, Urteil vom 27.03.2019 – 10 AZR 211/18, BAGE 166, 233 Rn. 60[]
  11. BAG, Urteil vom 27.03.2019 – 10 AZR 211/18, BAGE 166, 233[]
  12. s.o.[]
  13. vgl. Welker in: Schwab/Weth, ArbGG, 6. Aufl.2021, § 98 ArbGG Rn. 29[]