Die feh­len­de Prüf­fä­hig­keit der Schluss­rech­nung – und der Grund­satz von Treu und Glau­ben

Die Beru­fung des Haupt­un­ter­neh­mers auf feh­len­de Prüf­fä­hig­keit der Schluss­rech­nung des Sub­un­ter­neh­mers kann nach­träg­lich zur unzu­läs­si­gen Rechts­aus­übung wer­den, wenn der Haupt­un­ter­neh­mer aus ver­trag­li­cher Koope­ra­ti­ons­pflicht gehal­ten ist, dem Sub­un­ter­neh­mer spä­te­re Mas­sen­er­mitt­lun­gen mit der Bau­her­rin zur Ver­fü­gung zu stel­len, die der Haupt­un­ter­neh­mer sei­ner eige­nen Schluss­rech­nung zugrun­de gelegt hat.

Die feh­len­de Prüf­fä­hig­keit der Schluss­rech­nung – und der Grund­satz von Treu und Glau­ben

An eine Hand­ha­bung wäh­rend der Bau­zeit, täg­li­che Feld­auf­maß­blät­ter als Nach­weis von Stun­den­lohn­ar­bei­ten des Sub­un­ter­neh­mers ent­ge­gen­zu­neh­men, die inhalt­lich von den ver­trag­li­chen Nach­weis­an­for­de­run­gen abwei­chen und zudem nur von Mit­ar­bei­tern einer sei­tens der Bau­her­rin beauf­trag­ten Bau­lei­tungs­fir­ma abge­zeich­net sind, bleibt der Haupt­un­ter­neh­mer im Rechts­streit mit dem Sub­un­ter­neh­mer gebun­den.

So ver­wehr­te es das Ober­lan­des­ge­richt Cel­le im hier vor­lie­gen­den Fall dem Haupt­un­ter­neh­mer, sich nach § 242 BGB unter dem Gesichts­punkt unzu­läs­si­ger Rechts­aus­übung ver­wehrt, noch auf feh­len­de Prüf­fä­hig­keit der Ein­heits­preis-Posi­tio­nen der Schluss­rech­nung zu beru­fen.

Zwar hat der Sub­un­ter­neh­mer nach wie vor für die ein­zel­nen Posi­tio­nen kei­ne den Anfor­de­run­gen des § 14 VOB/​B genü­gen­den Mas­sen­be­rech­nun­gen ein­ge­reicht, und eine Abrech­nung nach Zeich­nung gemäß VOB/​C DIN 18299 Abschnitt 5 Satz 1 war und ist vor­lie­gend bei den hier in Rede ste­hen­den Erd- und Tief­bau­maß­nah­men mit Frei­schnitt des Bau­fel­des nicht mög­lich. Die Haupt­un­ter­neh­mer hat die feh­len­de Prüf­fä­hig­keit der Schluss­rech­nung zunächst zeit­nah auch in zuläs­si­ger Wei­se bean­stan­det. Sie war aber aus nach­ver­trag­li­cher Koope­ra­ti­ons­pflicht gehal­ten, dem Sub­un­ter­neh­mer die eige­nen Auf­maß­un­ter­la­gen zu über­las­sen, nach­dem sie ihrer­seits mit der D. P. GmbH die Mas­sen abge­stimmt hat­te. Da sie die­ser Pflicht aus dem Sub­un­ter­neh­mer­ver­trag als Lang­zeit­schuld­ver­hält­nis nicht nach­ge­kom­men ist, muss sie sich so behan­deln las­sen, als hät­te die Sub­un­ter­neh­me­rin die­se Unter­la­gen bei­gefügt. Die nach­ver­trag­li­che Pflicht zur Über­las­sung der spä­ter gewon­ne­nen Auf­maß­un­ter­la­gen an den Sub­un­ter­neh­mer folgt für die Haupt­un­ter­neh­mer aus meh­re­ren Umstän­den i. V. m. der tat­säch­li­chen Abwick­lung des Bau­vor­ha­bens: Die Haupt­un­ter­neh­mer hat in dem ihrem Ange­bot für den Sub­un­ter­neh­mer­ver­trag zugrun­de lie­gen­den Leis­tungs­ver­zeich­nis zum Teil vor­läu­fi­ge Mas­sen ange­setzt, die – zum Teil schon damals ersicht­lich – weit unter­setzt waren. Die Leis­tun­gen ufer­ten dann von ihrem Umfang her wäh­rend der Bau­durch­füh­rung außer­or­dent­lich aus. Die Ermitt­lung und die Kon­trol­le der Mas­sen erwies sich als schwie­rig. Die Beweis­auf­nah­me hat erge­ben, dass in über­ein­stim­men­der Abspra­che gera­de auch mit der Haupt­un­ter­neh­mer die von der Haupt­un­ter­neh­mer her­aus­ge­ge­be­nen Feld­auf­maß­blät­ter der Auf­nah­me und der Kon­trol­le der Leis­tung die­nen soll­ten. Im wei­te­ren Ver­lauf der Bau­maß­nah­me zeig­te sich dann jedoch, dass – so der Zeu­ge B. als Pro­jekt­lei­ter – die Feld­auf­maß­blät­ter für ein abrech­nungs­fä­hi­ges Auf­maß doch nicht geeig­net waren, weil in ihnen die aus­ge­schrie­be­nen Leis­tun­gen in eine Viel­zahl von Tagesein­zel­leis­tun­gen zer­schnit­ten waren und der ört­li­che und sach­li­che Zusam­men­hang mit den ein­zel­nen Posi­tio­nen des Leis­tungs­ver­zeich­nis­ses nicht durch­ge­hend oder nicht ein­deu­tig her­stell­bar war. Tief­bau­ar­bei­ten oder Erd­ar­bei­ten der vor­lie­gen­den Art müs­sen mög­lichst zeit­nah wäh­rend der Aus­füh­rung erfasst wer­den. Des­halb kam es bei der nach­träg­li­chen Fest­stel­lung auch zu Schwie­rig­kei­ten. Der Geschäfts­füh­rer S. der Haupt­un­ter­neh­mer hat die­se Schwie­rig­kei­ten bei sei­ner Anhö­rung vor dem Ober­lan­des­ge­richt bestä­tigt und erklärt, es habe spä­ter noch Ver­su­che für ein gemein­sa­mes Auf­maß mit dem Sub­un­ter­neh­mer gege­ben; die­ser Ver­such sei aber nur für einen klei­nen Teil­be­reich erfolg­reich gewe­sen. Der Zeu­ge B. hat bekun­det, sämt­li­che Leis­tun­gen der Haupt­un­ter­neh­mer sei­en nach­träg­lich noch auf­ge­mes­sen wor­den, soweit sie sicht­bar gewe­sen sei­en. Soweit Leis­tun­gen man­gels Sicht­bar­keit durch ört­li­ches Auf­mes­sen nicht mehr prüf­bar gewe­sen sei­en, habe man ver­sucht, ob die Leis­tun­gen durch ande­re Unter­la­gen zu bele­gen gewe­sen sei­en. In die­sem Zusam­men­hang sei dann auch wie­der auf die Feld­maß­auf­blät­ter zurück­ge­grif­fen wor­den. Das so gewon­ne­ne Auf­maß wur­de dann der Rech­nung der Haupt­un­ter­neh­mer an die D. AG zugrun­de gelegt; die dort abge­rech­ne­ten Mas­sen waren dann zum Zeit­punkt der Schluss­rech­nungs­le­gung am 11.11.2010 unter Ein­schluss der auch in der Schluss­rech­nung der Haupt­un­ter­neh­mer im gro­ßen Umfang abge­rech­ne­ten Stun­den­lohn­ar­bei­ten nahe­zu voll­stän­dig bezahlt, weil aus der Abrech­nungs­sum­me von 8.787.410, 79 € nur noch 58.132, 26 € offen stan­den. Zu die­sem Zeit­punkt ver­füg­te die Haupt­un­ter­neh­mer also über abrech­nungs­fä­hi­ge Mas­sen­er­mitt­lun­gen auch für die an den Sub­un­ter­neh­mer wei­ter­ge­ge­be­nen Ein­heits­preis-Leis­tungs­po­si­tio­nen, die sie ja ihrer­seits gegen­über der Bahn abzu­rech­nen hat­te. Sie war also in der Lage, die abge­rech­ne­ten Mas­sen des Sub­un­ter­neh­mers zu kon­trol­lie­ren. So wie die Haupt­un­ter­neh­mer sei­ner­zeit die Leis­tun­gen des Sub­un­ter­neh­mer­ver­tra­ges ein­schließ­lich der Mas­sen­an­sät­ze und Prei­se durch ihre aus­ge­füll­ten Ange­bo­te vor­ge­ge­ben hat­te, hät­te die Haupt­un­ter­neh­mer dem Sub­un­ter­neh­mer auch die Abrech­nung der Ein­heits­preis-Posi­tio­nen und der Ein­heits­preis-Zusatz­po­si­tio­nen vor­ge­ben kön­nen und in der kon­kre­ten Situa­ti­on aus ver­trag­li­cher Koope­ra­ti­ons­pflicht auch vor­ge­ben müs­sen.

Das koope­ra­ti­ons- und treu­wid­ri­ge Ver­hal­ten der Haupt­un­ter­neh­mer wird exem­pla­risch deut­lich an der Leis­tungs­po­si­ti­on 02.03.0010. Im Ange­bot der Haupt­un­ter­neh­mer vom 11.06.2007, das Bestand­teil des Sub­un­ter­neh­mer­ver­tra­ges zwi­schen den Par­tei­en wur­de, hat­te die Haupt­un­ter­neh­mer inso­weit ein­ge­setzt 1 m² á 2, 30 € = 2, 30 € . Die Haupt­un­ter­neh­mer hat­te aber ihrer­seits bereits mit Nach­trags­an­ge­bot vom 06.09.2006 gegen­über der D. AG die­se Posi­ti­on 02.03.0010 mit 63.000 m² á 3, 22 € = 202.860 € ange­bo­ten. Der Sub­un­ter­neh­mer hat dann mit sei­nen Mit­ar­bei­tern die­se Leis­tungs­po­si­ti­on abge­ar­bei­tet und Teil­leis­tun­gen z. B. auf dem Feld­auf­maß­blatt vom 05.06.2007 auf­ge­lis­tet und sich die­se Leis­tun­gen abspra­che­ge­mäß von der ört­li­chen Bau­lei­tung der B. GmbH durch Unter­schrift bestä­ti­gen las­sen. Nach­dem der Sub­un­ter­neh­mer dann in sei­ner Schluss­rech­nung die­se Posi­ti­on mit einer Mas­se von 66.189 m² abge­rech­net hat­te, hat die Haupt­un­ter­neh­mer die Prüf­fä­hig­keit der Schluss­rech­nung bestrit­ten und im Rechts­streit in ers­ter Instanz zudem behaup­tet, die abge­rech­ne­ten Mas­sen sei­en auch sach­lich unzu­tref­fend, weil das Bau­feld mit der zurück­ge­schnit­te­nen Flä­che ledig­lich eine Brei­te von 2 m pro lfm. Gleis gehabt habe, sodass sich ledig­lich eine Gesamt­mas­se von 33.094 m² erge­be. Die Haupt­un­ter­neh­mer hat aber selbst die­se Posi­ti­on 02.03.0010 in ihrer Schluss­rech­nung gegen­über der D. AG mit 145.608, 800 m² á 3, 22 € = 468.860, 34 € abge­rech­net.

Der Fäl­lig­keit der Werk­lohn­for­de­rung der Sub­un­ter­neh­me­rin steht des­halb der Ein­wand feh­len­der Prüf­fä­hig­keit nicht mehr ent­ge­gen.

Ober­lan­des­ge­richt Cel­le, Urteil vom 8. Mai 2013 – 7 U 18/​12

Die fehlende Prüffähigkeit der Schlussrechnung – und der Grundsatz von Treu und Glauben