Der Werkvertrag und die Beschaffenheitsvereinbarung

Eine Abwe­ichung von der vere­in­barten Beschaf­fen­heit liegt vor, wenn der mit dem Ver­trag ver­fol­gte Zweck der Her­stel­lung eines Werkes nicht erre­icht wird und das Werk seine vere­in­barte oder nach dem Ver­trag voraus­ge­set­zte Funk­tion nicht erfüllt.

Der Werkvertrag und die Beschaffenheitsvereinbarung

Beruft sich der Unternehmer zu sein­er Ent­las­tung darauf, er habe auf­grund binden­der Anord­nung ein­er untauglichen Aus­führungsweise durch den Auf­tragge­ber die vere­in­barte oder nach dem Ver­trag voraus­ge­set­zte Funk­tion nicht erfüllen kön­nen, trägt er die Dar­legungs- und Beweis­last für eine solche Behaup­tung.

Welche Beschaf­fen­heit eines Werkes die Parteien vere­in­bart haben, ergibt sich aus der Ausle­gung des Werkver­trages. Zur vere­in­barten Beschaf­fen­heit im Sinne des § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB gehören alle Eigen­schaften des Werkes, die nach der Vere­in­barung der Parteien den ver­traglich geschulde­ten Erfolg her­beiführen sollen. Der ver­traglich geschuldete Erfolg bes­timmt sich nicht allein nach der zu sein­er Erre­ichung vere­in­barten Leis­tung oder Aus­führungsart, son­dern auch danach, welche Funk­tion das Werk nach dem Willen der Parteien erfüllen soll. Der Bun­des­gericht­shof hat deshalb in Fort­führung des zu § 633 BGB a.F. entwick­el­ten funk­tionalen Man­gel­be­griffs eine Abwe­ichung von der vere­in­barten Beschaf­fen­heit angenom­men, wenn der mit dem Ver­trag ver­fol­gte Zweck der Her­stel­lung eines Werkes nicht erre­icht wird und das Werk seine vere­in­barte oder nach dem Ver­trag voraus­ge­set­zte Funk­tion nicht erfüllt. Das gilt unab­hängig davon, ob die Parteien eine bes­timmte Aus­führungsart vere­in­bart haben. Ist die Funk­tion­stauglichkeit für den ver­traglich voraus­ge­set­zten oder gewöhn­lichen Gebrauch vere­in­bart und ist dieser Erfolg mit der ver­traglich vere­in­barten Leis­tung oder Aus­führungsart nicht zu erre­ichen, schuldet der Unternehmer die vere­in­barte Funk­tion­stauglichkeit.

Bei Anwen­dung dieser Grund­sätze fehlt in dem hier vom Bun­des­gericht­shof entsch­iede­nen Fall dem Werk der Beklagten die vere­in­barte Beschaf­fen­heit. Das Beru­fungs­gericht geht, von der Revi­sion nicht bean­standet, davon aus, dass die von den Parteien übere­in­stim­mend voraus­ge­set­zte Ver­wen­dung der Leis­tung der Beklagten darin bestand, als Grund­lage für von einem Drit­tun­ternehmer im Zusam­men­hang mit Erdar­beit­en zu erstel­lende Ramm­pläne zu dienen. Die für diesen ver­traglich voraus­ge­set­zten Gebrauch vere­in­barte Funk­tion erfüllt die Werkleis­tung der Beklagten nach den auch insoweit nicht ange­grif­f­e­nen Fest­stel­lun­gen des Beru­fungs­gerichts nicht, weil die Beklagte den tat­säch­lichen Ver­lauf des Dük­ers nicht durch Ver­mes­sung sein­er Lage erfasst und dementsprechend doku­men­tiert hat, obwohl nur die präzise Ein­mes­sung des Dük­ers Gewähr für die Erar­beitung von Ramm­plä­nen bieten kon­nte, bei deren Beach­tung der Dük­er nicht durch Erdar­beit­en beschädigt wor­den wäre.

Das Werk der Beklagten ist auch dann funk­tion­sun­tauglich und damit man­gel­haft, wenn die Klägerin von der Beklagten nur die Doku­men­ta­tion ein­er ide­al­isierten ger­adlin­i­gen Verbindung zwis­chen Start- und Ziel­grube ohne eine präzise Ein­mes­sung des Dük­ers ver­langt haben sollte. Die dahinge­hende Behaup­tung der Beklagten bet­rifft Vere­in­barun­gen zur Art der Aus­führung der Werkleis­tun­gen, die ohne Ein­fluss auf die ver­traglich voraus­ge­set­zte Ver­wen­dung der von der Beklagten gefer­tigten Bestand­spläne als Grund­lage für die Pla­nung und Aus­führung von Erdar­beit­en getrof­fen wor­den sein kön­nen. Darin unter­schei­det sich der vor­liegende Fall von dem Sachver­halt, den das OLG Saar­brück­en in der vom Beru­fungs­gericht in Bezug genomme­nen Entschei­dung vom 25.10.2000 zu beurteilen hat­te. Dort betrafen die behaupteten Abre­den der Ver­tragsparteien zu Gegen­stand und Art der Werk- leis­tun­gen eine Unter­schre­itung des andern­falls geschulde­ten üblichen Qual­itäts­stan­dards und damit den Maßstab für die Funk­tion­al­ität des Werkes. Um eine solche “Beschaf­fen­heitsvere­in­barung nach unten” geht es nicht, wenn, wie hier, die Funk­tion­stauglichkeit des Werkes für den ver­traglich voraus­ge­set­zten Gebrauch mit der ver­traglich vere­in­barten Leis­tung oder Aus­führungsart nicht zu erre­ichen ist. Deshalb stellt sich auch die vom Beru­fungs­gericht disku­tierte und von der Revi­sion aufge­grif­f­ene Frage, wer eine solche “Beschaf­fen­heitsvere­in­barung nach unten” dar­legen und beweisen muss, nicht in entschei­dungser­he­blich­er Weise.

Die Beweis­last für die von der Beklagten erhobene Behaup­tung ergibt sich vielmehr aus den vom Bun­des­gericht­shof entwick­el­ten Grund­sätzen zur fehlen­den Ver­ant­wor­tung eines Unternehmers infolge der Erfül­lung sein­er Prü­fungs- und Hin­weispflicht. Nach der Recht­sprechung des Bun­des­gericht­shofs ist ein Unternehmer dann nicht für den Man­gel seines Werks ver­ant­wortlich, wenn dieser auf verbindliche Vor­gaben des Bestellers zurück­zuführen ist und der Unternehmer seine Prü­fungs- und Hin­weispflicht erfüllt hat. Das gilt auch in den Fällen, in denen die Parteien eine bes­timmte Funk­tion des Werkes voraus­set­zen oder vere­in­baren, die Befol­gung der binden­den Anord­nun­gen des Bestellers zur Aus­führungsweise jedoch dazu führt, dass diese Funk­tion nicht erfüllt wird. Der Unternehmer haftet nicht für die fehlende Funk­tion­stauglichkeit des Werkes, wenn er den Besteller auf die Bedenken gegen eine solche Anord­nung hingewiesen hat und dieser auf der untauglichen Aus­führung beste­ht. Die Dar­legungs- und Beweis­last für einen Tatbe­stand, der dazu führt, dass der Unternehmer von der Män­gel­haf­tung befre­it ist, trägt der Unternehmer. Er hat dementsprechend vorzu­tra­gen und zu beweisen, dass die Zweck- und Funk­tionsver­fehlung des Werkes auf bindende Anord­nun­gen des Bestellers zurück­zuführen ist und er sein­er Prü­fungs- und Hin­weispflicht nachgekom­men ist.

Bun­des­gericht­shof, Urteil vom 29. Sep­tem­ber 2011 – VII ZR 87/11