Der ungeeignete Nachunternehmer — und die Mehrkosten beim VOB-Vertrag

Teilt der Auf­tragge­ber eines VOB-Ver­trags dem Auf­trag­nehmer mit, dass er den von diesem einge­set­zten Nachunternehmer für ungeeignet hält, und ver­ständi­gen sich Auf­trag­nehmer und Auf­tragge­ber darauf, dass der Nachunternehmer aus­ge­tauscht wird, kann der Auf­trag­nehmer hier­aus keine zusät­zlichen Vergü­tungsansprüche ableit­en.

Der ungeeignete Nachunternehmer — und die Mehrkosten beim VOB-Vertrag

Die Auf­trag­nehmerin hat gegen die Auf­tragge­berin keinen Anspruch gemäß § 4 Abs. 1 Nr. 4 S. 2 VOB/B 2006 auf Erstat­tung der Kosten der Fa. W. unter dem Gesicht­spunkt der Erschwerung der Bauaus­führung. Die Parteien haben die VOB/B 2006 vere­in­bart. Nach § 4 Abs. 1 Nr. 4 S. 2 VOB/B hat der Auf­tragge­ber die Mehrkosten zu tra­gen, wenn durch seine Anord­nun­gen eine ungerecht­fer­tigte Erschwerung verur­sacht wird, wobei die Voraus­set­zun­gen des § 4 Abs. 1 Nr. 3 Satz 1 VOB/B und des § 4 Abs. 1 Nr. 4 Satz 1 VOB/B erfüllt sein müssen.

Die Voraus­set­zun­gen des Anspruchs aus § 4 Abs. 1 Nr. 4 Satz 2 VOB/B liegen indessen nicht vor. Hier ist bere­its nicht fest­stell­bar, dass die Auf­tragge­berin eine Anord­nung im Sinne des § 4 Abs. 1 Nr. 3 VOB/B getrof­fen hat. Danach ist der Auf­tragge­ber befugt, unter Wahrung der dem Auf­trag­nehmer zuste­hen­den Leitung Anord­nun­gen zu tre­f­fen, die zur ver­trags­gemäßen Aus­führung der Leis­tung notwendig sind. Zwar hat die Auf­tragge­berin auf der ord­nungs­gemäßen Durch­führung der Män­gelbe­sei­t­i­gung bestanden, was ihr gutes Recht ist. Eben­so ist sie berechtigt, Zweifel an der Zuver­läs­sigkeit und fach­lichen Kom­pe­tenz des Sub­un­ternehmers zu äußern. Die Zweifel hat auch die Auf­trag­nehmerin geteilt, denn son­st hätte sie nicht eine Drit­tfir­ma mit der Män­gelbe­sei­t­i­gung beauf­tragt. Die Auf­tragge­berin hat aber keine Anord­nung getrof­fen, die zur ver­trags­gemäßen Aus­führung der Leis­tung notwendig war. Dass die Auf­tragge­berin auf der Fir­ma W. bestanden habe, kann nicht fest­gestellt wer­den. Der Auf­tragge­berin wäre jede Vorge­hensweise, auch das Tätig­w­er­den der Auf­trag­nehmerin selb­st oder eines anderen fähi­gen Fachunternehmens recht gewe­sen, das eine man­gel­freie Werkleis­tung erbracht hätte.

Aber selb­st wenn man in den Schreiben eine Anord­nung im Sinne des § 4 Abs. 1 Nr. 3 VOB/B sehen würde, hat die Auf­tragge­berin ent­ge­gen § 4 Abs. 1 Nr. 4 S. 1 VOB/B, wonach der Auf­trag­nehmer, der die Anord­nun­gen des Auf­tragge­bers für unberechtigt oder unzweck­mäßig hält, seine Bedenken gel­tend zu machen hat, solche Bedenken nicht erhoben. Sie hat wed­er die fehlende Berech­ti­gung der Anord­nung der Auf­trag­nehmerin noch deren Unzweck­mäßigkeit gerügt. In dem Schreiben vom 06.02.2008 schildert die Auf­trag­nehmerin lediglich die Sichtweise ihrer Sub­un­ternehmerin. Weit­er geht es um die Kosten. Wie die Auf­trag­nehmerin sich aber mit ihrer Sub­un­ternehmerin auseinan­der­set­zt, ist im Ver­hält­nis zur Auf­tragge­berin ohne Belang. Wenn die Auf­trag­nehmerin nicht in der Lage ist, ihre werkver­traglichen Rechte gegenüber der Sub­un­ternehmerin durchzuset­zen, kann sie dies nicht der Auf­tragge­berin anlas­ten.

Ober­lan­des­gericht Celle, Urteil vom 31. Juli 2014 — 5 U 9/14