Der ungeeignete Nachunternehmer – und die Mehrkosten beim VOB-Vertrag

Teilt der Auftraggeber eines VOB-Vertrags dem Auftragnehmer mit, dass er den von diesem eingesetzten Nachunternehmer für ungeeignet hält, und verständigen sich Auftragnehmer und Auftraggeber darauf, dass der Nachunternehmer ausgetauscht wird, kann der Auftragnehmer hieraus keine zusätzlichen Vergütungsansprüche ableiten.

Der ungeeignete Nachunternehmer – und die Mehrkosten beim VOB-Vertrag

Die Auftragnehmerin hat gegen die Auftraggeberin keinen Anspruch gemäß § 4 Abs. 1 Nr. 4 S. 2 VOB/B 2006 auf Erstattung der Kosten der Fa. W. unter dem Gesichtspunkt der Erschwerung der Bauausführung. Die Parteien haben die VOB/B 2006 vereinbart. Nach § 4 Abs. 1 Nr. 4 S. 2 VOB/B hat der Auftraggeber die Mehrkosten zu tragen, wenn durch seine Anordnungen eine ungerechtfertigte Erschwerung verursacht wird, wobei die Voraussetzungen des § 4 Abs. 1 Nr. 3 Satz 1 VOB/B und des § 4 Abs. 1 Nr. 4 Satz 1 VOB/B erfüllt sein müssen.

Die Voraussetzungen des Anspruchs aus § 4 Abs. 1 Nr. 4 Satz 2 VOB/B liegen indessen nicht vor. Hier ist bereits nicht feststellbar, dass die Auftraggeberin eine Anordnung im Sinne des § 4 Abs. 1 Nr. 3 VOB/B getroffen hat. Danach ist der Auftraggeber befugt, unter Wahrung der dem Auftragnehmer zustehenden Leitung Anordnungen zu treffen, die zur vertragsgemäßen Ausführung der Leistung notwendig sind. Zwar hat die Auftraggeberin auf der ordnungsgemäßen Durchführung der Mängelbeseitigung bestanden, was ihr gutes Recht ist. Ebenso ist sie berechtigt, Zweifel an der Zuverlässigkeit und fachlichen Kompetenz des Subunternehmers zu äußern. Die Zweifel hat auch die Auftragnehmerin geteilt, denn sonst hätte sie nicht eine Drittfirma mit der Mängelbeseitigung beauftragt. Die Auftraggeberin hat aber keine Anordnung getroffen, die zur vertragsgemäßen Ausführung der Leistung notwendig war. Dass die Auftraggeberin auf der Firma W. bestanden habe, kann nicht festgestellt werden. Der Auftraggeberin wäre jede Vorgehensweise, auch das Tätigwerden der Auftragnehmerin selbst oder eines anderen fähigen Fachunternehmens recht gewesen, das eine mangelfreie Werkleistung erbracht hätte.

Aber selbst wenn man in den Schreiben eine Anordnung im Sinne des § 4 Abs. 1 Nr. 3 VOB/B sehen würde, hat die Auftraggeberin entgegen § 4 Abs. 1 Nr. 4 S. 1 VOB/B, wonach der Auftragnehmer, der die Anordnungen des Auftraggebers für unberechtigt oder unzweckmäßig hält, seine Bedenken geltend zu machen hat, solche Bedenken nicht erhoben. Sie hat weder die fehlende Berechtigung der Anordnung der Auftragnehmerin noch deren Unzweckmäßigkeit gerügt. In dem Schreiben vom 06.02.2008 schildert die Auftragnehmerin lediglich die Sichtweise ihrer Subunternehmerin. Weiter geht es um die Kosten. Wie die Auftragnehmerin sich aber mit ihrer Subunternehmerin auseinandersetzt, ist im Verhältnis zur Auftraggeberin ohne Belang. Wenn die Auftragnehmerin nicht in der Lage ist, ihre werkvertraglichen Rechte gegenüber der Subunternehmerin durchzusetzen, kann sie dies nicht der Auftraggeberin anlasten.

Oberlandesgericht Celle, Urteil vom 31. Juli 2014 – 5 U 9/14