Der nichtleistungsfähige Schuldner – und der Rücktritt vom Vertrag

Ein Gläu­biger kann nicht gemäß § 323 Abs. 1 BGB vom Ver­trag zurück­treten, wenn er die Frist zur Leis­tung vor deren Fäl­ligkeit geset­zt hat. Das gilt auch dann, wenn bere­its vor Fäl­ligkeit ern­sthafte Zweifel an der Leis­tungs­fähigkeit oder der Leis­tungswilligkeit des Schuld­ners beste­hen. Allein die Erk­lärung des Schuld­ners, er werde zum Fäl­ligkeit­szeit­punkt nicht leis­ten kön­nen, begrün­det keine ern­sthafte und endgültige Leis­tungsver­weigerung im Sinne des § 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB.

Der nichtleistungsfähige Schuldner – und der Rücktritt vom Vertrag

Der Gläu­biger kann nach Fäl­ligkeit der Leis­tung ohne Set­zen ein­er Nach­frist gemäß § 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB sofort zurück­zutreten, wenn fest­ste­ht, dass die gemäß § 323 Abs. 1 BGB dem Schuld­ner zu set­zende angemessene Frist zur Leis­tung nicht einge­hal­ten wer­den wird.

Das Rück­trittsrecht nach § 323 Abs. 4 BGB kann nicht mehr aus­geübt wer­den, wenn die Leis­tung fäl­lig gewor­den ist. Die Wirk­samkeit eines Rück­tritts bes­timmt sich ab diesem Zeit­punkt nach § 323 Abs. 1 und 2 BGB.

Rücktrittsrecht nach § 323 Abs. 1 BGB

Ein geset­zlich­es Rück­trittsrecht kann der Käufer nicht aus § 323 Abs. 1 BGB her­leit­en.

Voraus­set­zung für einen Rück­tritt nach § 323 Abs. 1 BGB ist, dass bei einem gegen­seit­i­gen Ver­trag der Schuld­ner eine fäl­lige Leis­tung nicht oder nicht ver­trags­gemäß erbringt und der Gläu­biger dem Schuld­ner erfol­g­los eine angemessene Frist zur Leis­tung oder Nacher­fül­lung bes­timmt hat. Nach nahezu all­ge­mein­er Mei­n­ung in der Lit­er­atur kann die Nach­frist erst geset­zt wer­den, wenn die Leis­tung fäl­lig ist, anson­sten ist die Frist­set­zung unbeachtlich. Das entspricht der Recht­sprechung des Bun­des­gericht­shofs zu § 326 Abs. 1 BGB a.F., aus dessen Wort­laut hergeleit­et wird, dass eine Nach­frist nicht wirk­sam vor Verzug­sein­tritt geset­zt wer­den kann. Der Bun­des­gericht­shof hat auch schon zur Regelung des § 323 Abs. 1 BGB die Auf­fas­sung vertreten, dass die Frist zur Leis­tung oder zur Nacher­fül­lung nicht wirk­sam vor der Fäl­ligkeit der Leis­tung geset­zt wer­den kann. Auch wenn sich dies nicht mehr zwin­gend aus dem Wort­laut der Regelung her­leit­en lässt, schließt sich der Bun­des­gericht­shof dieser Auf­fas­sung an. Der Geset­zge­ber wollte ersichtlich in Anknüp­fung an die Regelung des § 326 Abs. 1 BGB a.F. das Rück­trittsrecht aus § 323 Abs. 1 BGB nur für den Fall zulassen, dass die Frist in einem Zeit­punkt geset­zt wird, in dem die Leis­tung fäl­lig ist. Das ergibt sich ohne weit­eres daraus, dass in der Begrün­dung zu dieser Norm lediglich darauf einge­gan­gen wird, dass die son­sti­gen Voraus­set­zun­gen des Verzugs und der Ablehnungsan­dro­hung ent­fall­en sind, und anson­sten ersichtlich davon aus­ge­gan­gen wird, dass die Frist nach Fäl­ligkeit der Leis­tung geset­zt wird. Es hat im Zusam­men­hang mit der Regelung des § 323 Abs. 1 BGB auch kein­er­lei Erörterun­gen des Fall­es gegeben, in dem eine soge­nan­nte Erfül­lungs­ge­fährdung vor­liegt, also ein Fall, in dem bere­its vor Fäl­ligkeit der Leis­tung ern­sthafte Zweifel an der Leis­tungs­fähigkeit oder der Leis­tungswilligkeit des Schuld­ners beste­hen. Der Fall der Erfül­lungs­ge­fährdung ist von § 323 Abs. 1 BGB nicht erfasst. Diese Regelung bet­rifft vielmehr den Fall, dass die Leis­tung zum Fäl­ligkeit­szeit­punkt nicht erbracht ist und stellt dazu den Grund­satz auf, dass ein Rück­trittsrecht nur beste­ht, wenn der Gläu­biger dem Schuld­ner dann erfol­g­los eine angemessene Frist zur Leis­tung bes­timmt hat.

Rücktrittsrecht nach § 323 Abs. 4 BGB

Das Rück­trittsrecht des Käufers kann in einem solchen Fall auch nicht aus § 323 Abs. 4 BGB hergeleit­et wer­den. § 323 Abs. 4 BGB gewährt dem Gläu­biger bere­its vor dem Ein­tritt der Fäl­ligkeit ein Rück­trittsrecht, wenn offen­sichtlich ist, dass die Voraus­set­zun­gen des Rück­tritts ein­treten wer­den. Damit hat der Geset­zge­ber im Falle der Erfül­lungs­ge­fährdung dem Gläu­biger eine geset­zliche Möglichkeit ver­schafft, den Rück­tritt schon vor der Fäl­ligkeit zu erk­lären. Diese Möglichkeit beste­ht nicht mehr, wenn die Fäl­ligkeit einge­treten ist. Denn in diesem Zeit­punkt liegt kein Tatbe­stand der Erfül­lungs­ge­fährdung mehr vor. Vielmehr hat sich die Pflichtver­let­zung nun­mehr erwiesen. Für diesen Fall enthält das Gesetz in § 323 Abs. 1 BGB die Regel, dass ein Rück­tritt grund­sät­zlich erst dann möglich ist, wenn eine Frist zur Leis­tung oder Nacher­fül­lung geset­zt wird und diese erfol­g­los abge­laufen ist. Es beste­ht kein Grund, dem­jeni­gen Gläu­biger, der die Erle­ichterung des § 323 Abs. 4 BGB nicht in Anspruch nimmt, noch die Möglichkeit des Rück­tritts ohne eine Frist­set­zung einzuräu­men. Dementsprechend wird auch zu der Regelung des Art. 72 UNKaufrecht, auf die die Geset­zes­be­grün­dung zu § 323 Abs. 4 BGB Bezug genom­men hat, ein­hel­lig die Auf­fas­sung vertreten, dass der Gläu­biger das Rück­trittsrecht aus Art. 72 Abs. 1 UNKaufrecht nur bis zum Erfül­lung­ster­min ausüben kann und danach auf die son­sti­gen Behelfe des UNKaufrechts zurück­greifen muss.

Rücktritt wegen Erfüllungsgefährdung

Auch der Gesicht­spunkt der Erfül­lungs­ge­fährdung ver­mag dem Käufer unter den gegebe­nen Voraus­set­zun­gen kein Rück­trittsrecht zu ver­schaf­fen. Allerd­ings ist es anerkan­nt, dass der Gläu­biger für den Fall, dass bere­its vor Fäl­ligkeit der Leis­tung ern­sthafte Zweifel an der Leis­tungs­fähigkeit oder der Leis­tungswilligkeit des Schuld­ners beste­hen, ein schützenswertes Inter­esse daran hat, Klarheit über den Ver­trag zu erlan­gen. Jeden­falls nach der zu § 326 Abs. 1 BGB a.F. ergan­genen Recht­sprechung kann der Gläu­biger deshalb dem Schuld­ner vor Fäl­ligkeit der Leis­tung eine angemessene Frist zur Erk­lärung eigen­er Leis­tungs­bere­itschaft und zum Nach­weis frist­gerechter Erfül­lung des Ver­trages set­zen, wenn die rechtzeit­ige Erfül­lung durch Hin­dernisse ern­sthaft in Frage gestellt ist, die im Ver­ant­wor­tungs­bere­ich des Schuld­ners liegen, und dem Gläu­biger ein weit­eres Zuwarten nicht zuzu­muten ist. Nach frucht­losem Ablauf dieser Frist kann er vom Ver­trag zurück­treten.

Dieses Klärungs­bedürf­nis recht­fer­tigt es aber nicht, dem Gläu­biger die Möglichkeit einzuräu­men, dem Schuld­ner bere­its – sozusagen auf Vor­rat – vor Fäl­ligkeit der Leis­tung eine Nach­frist zu set­zen mit der Folge, dass nach Ablauf dieser Frist das Rück­trittsrecht entste­ht. Das würde dem erk­lärten Willen und der Sys­tem­atik des Geset­zge­bers ent­ge­gen­ste­hen, der das Rück­trittsrecht daran anknüpft, dass die Frist in einem Zeit­punkt geset­zt wird, in dem die Leis­tung fäl­lig ist.

Der Gläu­biger hat an ein­er Frist­set­zung vor Fäl­ligkeit der Leis­tung auch kein schützenswertes Inter­esse. Denn die Nach­frist kön­nte ohne­hin nicht vor Fäl­ligkeit der Leis­tung begin­nen und es kann ihm in der Regel zuge­mutet wer­den, die Fäl­ligkeit der Leis­tung bis zur Frist­set­zung abzuwarten. Ist offen­sichtlich, dass die Voraus­set­zun­gen des Rück­tritts vor­liegen, kann der Gläu­biger ohne­hin sofort vom Ver­trag zurück­treten, § 323 Abs. 4 BGB. Die Klärung der Erfül­lungs­bere­itschaft wird zudem häu­fig dazu führen, dass die Voraus­set­zun­gen des Rück­tritts nach § 323 Abs. 4 BGB bejaht wer­den kön­nen. Ist das nicht der Fall, ist es nicht gerecht­fer­tigt, bei der entsprechen­den unsicheren Prog­nose bere­its in einem Zeit­punkt, in dem die Leis­tung noch nicht fäl­lig ist, eine Nach­frist zu set­zen, weil damit die mit der Nach­frist­set­zung ver­bun­dene Warn­funk­tion nicht auf ein­er aus­re­ichen­den Grund­lage beruht, die darin beste­ht, dass die Fäl­ligkeit der Leis­tung bere­its einge­treten ist. Let­ztlich würde in nicht zu recht­fer­ti­gen­der Weise der Gefährdungstatbe­stand dem Tatbe­stand der Pflichtver­let­zung, der die Fäl­ligkeit der Leis­tung imma­nent ist, gle­ichge­set­zt.

Rücktrittsrecht nach § 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB

Ent­ge­gen der von der Revi­sion­ser­widerung in der mündlichen Ver­hand­lung vor­ge­tra­ge­nen Ansicht kann der Rück­tritt auch nicht auf § 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB gestützt wer­den. Denn die Voraus­set­zun­gen dieser Regelung liegen nach den bish­er getrof­fe­nen Fest­stel­lun­gen nicht vor. Das Beru­fungs­gericht hat nicht fest­gestellt, dass die Beklagten die Leis­tung ern­sthaft und endgültig ver­weigert haben. Insoweit kommt es maßge­blich darauf an, ob aus den Umstän­den, ins­beson­dere den Erk­lärun­gen oder dem Ver­hal­ten des Schuld­ners nach Ein­tritt der Fäl­ligkeit der Schluss gezo­gen wer­den kann, dass dieser die Leis­tung ern­sthaft und endgültig ver­weigert. Eine solche Annahme kann auch dann gerecht­fer­tigt sein, wenn der Schuld­ner bere­its vor der Fäl­ligkeit erk­lärt hat, er werde die Leis­tung nicht mehr erbrin­gen und diese Erk­lärung sein let­ztes Wort zur Leis­tungs­bere­itschaft war. Denn in diesem Fall ste­ht auch nach der Fäl­ligkeit fest, dass die Leis­tung nicht mehr erbracht wird. Der Gläu­biger kann dann ohne Frist­set­zung vom Ver­trag zurück­treten. Gle­ich­es gilt für den Fall, dass der Schuld­ner ern­sthaft und endgültig vor der Fäl­ligkeit erk­lärt hat, er werde die Leis­tung auch nicht inner­halb ein­er angemesse­nen Nach­frist erbrin­gen. Denn auch in diesem Fall wäre es eine reine Förmelei, wenn der Gläu­biger dem Schuld­ner eben diese Nach­frist set­zen müsste, obwohl fest­stünde, dass diese nicht einge­hal­ten wird. Allein aus der Mit­teilung der Beklagten, sie hät­ten mit den Mietern einen neuen Fer­tig­stel­lung­ster­min vere­in­bart, fol­gt indes nicht, dass die Beklagten ern­sthaft und endgültig ihre Leis­tung inner­halb ein­er angemesse­nen Nach­frist abgelehnt haben.

Unzutr­e­f­fend ist nach Ansicht des Bun­des­gericht­shofs die Auf­fas­sung, ein Grund zum Rück­tritt beste­he schon dann, wenn der Schuld­ner erk­lärt, er werde zum Fäl­ligkeit­szeit­punkt nicht leis­ten kön­nen. Allein das begrün­det keine ern­sthafte und endgültige Leis­tungsver­weigerung im Sinne des § 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB. In diesem Fall, in dem nur fest­ste­ht, dass der Schuld­ner zum Fäl­ligkeit­szeit­punkt nicht leis­tet, aber offen ist, ob der Schuld­ner inner­halb ein­er angemesse­nen Nach­frist seine Leis­tung noch erbrin­gen wird, ist die Nach­frist­set­zung nach Sinn und Zweck des § 323 Abs. 1 BGB ger­ade nicht ent­behrlich. Aus dieser Regelung ergibt sich, dass grund­sät­zlich ein Rück­tritts­grund nicht daraus hergeleit­et wer­den kann, dass der Schuld­ner nicht rechtzeit­ig leis­tet.

Aus der Entschei­dung des Bun­des­gericht­shofs vom 10. Dezem­ber 1975 lässt sich nichts zugun­sten des Käufers her­leit­en. Zwar ist in dieser Entschei­dung für möglich gehal­ten wor­den, dass der Gläu­biger auch dann den Rück­tritt erk­lären kann, wenn der Schuld­ner ern­sthaft und endgültig erk­lärt, er werde zum Fäl­ligkeit­szeit­punkt nicht leis­ten. Voraus­set­zung ist aber nach dieser Entschei­dung, dass der Gläu­biger an der ver­späteten Erfül­lung des Ver­trages kein Inter­esse mehr hat. Dies ist ein Fall, der nun­mehr in § 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB geregelt ist.

Rücktrittsrecht nach § 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB

Maßgebend ist daher allein, ob die Voraus­set­zun­gen des § 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB rechts­fehler­frei fest­gestellt sind. Dazu hat es aus­ge­führt, im Zeit­punkt der Fäl­ligkeit seien die Leis­tun­gen mit deut­lich weniger als zwei Drit­teln fer­tiggestellt gewe­sen. Ob ein Inter­esse des Käufers an der Leis­tung wegge­fall­en sei, sei uner­he­blich. Diese Fest­stel­lun­gen recht­fer­ti­gen nicht die Annahme, der Rück­tritt sei am 1.08.2008 wirk­sam erfol­gt. Ein Gericht kann die Voraus­set­zun­gen des § 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB nur annehmen, wenn es in Erfül­lung des geset­zlichen Auf­trags eine Abwä­gung der bei­der­seit­i­gen Inter­essen vorgenom­men hat. Bei dieser Inter­essen­ab­wä­gung kann eine Rolle spie­len, dass der Gläu­biger bere­its während der Erfül­lungsphase die begrün­dete Besorg­nis haben musste, der Schuld­ner werde die Leis­tung nicht rechtzeit­ig fer­tig­stellen, und er ihm deshalb schon eine Nach­frist geset­zt hat. Denn mit diesem Ver­hal­ten hat der Gläu­biger jeden­falls zum Aus­druck gebracht, dass er – ungeachtet dessen, dass die Voraus­set­zun­gen für einen Rück­tritt gemäß § 323 Abs. 1 BGB nicht wirk­sam geschaf­fen wor­den sind – nicht gewil­lt ist, erhe­bliche Verzögerun­gen, die über die Nach­frist hin­aus­ge­hen, hinzunehmen. Dieses Ver­hal­ten muss jedem Schuld­ner eine deut­liche War­nung sein, dass weit­ere Verzögerun­gen erhe­bliche Fol­gen haben kön­nen. Ander­er­seits ent­bindet dieses Ver­hal­ten des Gläu­bigers die Gerichte nicht von der Verpflich­tung, eine umfassende Inter­essen­ab­wä­gung vorzunehmen. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Beru­fungs­gerichts muss bei der Abwä­gung geprüft wer­den, ob das Inter­esse des Gläu­bigers am Fortbe­stand des Ver­trages infolge der Verzögerung ent­fall­en ist. Das kann der Fall sein, wenn es dem Gläu­biger unter Berück­sich­ti­gung des bere­its ver­strich­enen Zeitraums nach Fäl­ligkeit nicht mehr zumut­bar ist, noch eine weit­ere Verzögerung durch eine Nach­frist hinzunehmen.

Erneut weist der Bun­des­gericht­shof darauf hin, dass ein sofor­tiger Rück­tritt dann möglich ist, wenn fest­ste­ht, dass der Schuld­ner die angemessene Nach­frist nicht ein­hal­ten wird. Denn dann wäre das Erforder­nis der Nach­frist eine reine Förmelei. Diese Voraus­set­zun­gen kön­nen nicht fest­gestellt wer­den. Es fehlen jegliche Fest­stel­lun­gen dazu, welche Nach­frist noch angemessen gewe­sen wäre und ob offen­sichtlich gewe­sen war, dass diese nicht einge­hal­ten wor­den wäre.

Bun­des­gericht­shof, Urteil vom 14. Juni 2012 – VII ZR 148/10