Bau­for­de­rungs­si­che­rungs­ge­setz

Vor dem Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt blieb jetzt eine Ver­fas­sungs­be­schwer­de gegen die Neu­fas­sung des Bau­for­de­rungs­si­che­rungs­ge­set­zes ohne Erfolg.

Bau­for­de­rungs­si­che­rungs­ge­setz

Das Gesetz über die Siche­rung der Bau­for­de­run­gen (Bau­for­de­rungs­si­che­rungs­ge­setz ‑Bau­Ford­SiG) dient dem Zweck, Bau­hand­wer­ker und ande­re Bau­be­tei­lig­te, die mit ihren Arbei­ten in Vor­leis­tung tre­ten, vor For­de­rungs­aus­fäl­len, ins­be­son­de­re bei einem Bank­rott des Bau­un­ter­neh­mers, zu schüt­zen. In sei­ner ursprüng­li­chen Fas­sung stammt es aus dem Jahr 1909. Die Zunah­me der Stadt­be­völ­ke­rung hat­te ab Ende des 19. Jahr­hun­derts in Deutsch­land zu einem erheb­li­chen Anstieg des Grund­stücks­han­dels und der Nach­fra­ge nach Bau­leis­tun­gen geführt. Bau­un­ter­neh­mer kauf­ten Grund­stü­cke und errich­te­ten Neu­bau­ten, ohne dabei selbst als aus­füh­ren­de Bau­hand­wer­ker tätig zu wer­den. Da das zu bebau­en­de Grund­stück regel­mä­ßig als Sicher­heit für die Kauf­preis­for­de­rung des Grund­stücks­ver­käu­fers und das zur Finan­zie­rung des Baus auf­ge­nom­me­ne Bau­geld­dar­le­hen dien­te, waren die aus­füh­ren­den Bau­hand­wer­ker, die mit ihren Arbei­ten in Vor­leis­tung getre­ten waren, bei einem Bank­rott des Bau­un­ter­neh­mers nicht hin­rei­chend gesi­chert und fie­len mit ihren For­de­run­gen weit­ge­hend aus. Die­sem Miss­stand soll­te das ursprüng­lich 67 Para­gra­fen zäh­len­de Gesetz über die Siche­rung der Bau­for­de­run­gen vom 1. Juni 1909 ent­ge­gen­wir­ken. § 1 ver­pflich­te­te den Emp­fän­ger von Bau­geld, die­ses zur Befrie­di­gung sol­cher Per­so­nen zu ver­wen­den, die an der Her­stel­lung des Baus auf­grund eines Werk‑, Dienst- oder Lie­fe­rungver­trags betei­ligt waren. § 5 ent­hielt einen Straf­tat­be­stand, der im Wesent­li­chen dem heu­ti­gen § 2 Bau­Ford­SiG ent­sprach.

Auf Initia­ti­ve des Bun­des­rats wur­de das Gesetz durch Arti­kel 3 des Geset­zes zur Siche­rung von Werk­un­ter­neh­mer­an­sprü­chen und zur ver­bes­ser­ten Durch­set­zung von For­de­run­gen (For­de­rungs­si­che­rungs­ge­setz – FoSiG) vom 23. Okto­ber 2008 novel­liert. Anlass war, dass vor allem Hand­wer­ker und mit­tel­stän­di­sche Unter­neh­men des Bau­ge­wer­bes in den neu­en Bun­des­län­dern seit län­ge­rer Zeit erheb­li­che For­de­rungs­aus­fäl­le und dar­aus resul­tie­ren­de teil­wei­se exis­tenz­be­dro­hen­de Liqui­di­täts­schwie­rig­kei­ten beklagt hat­ten. Durch das For­de­rungs­si­che­rungs­ge­setz erhielt das Gesetz über die Siche­rung der Bau­for­de­run­gen sei­nen heu­ti­gen amt­li­chen Kurz­ti­tel. Ins­be­son­de­re wur­de die Vor­schrift des § 1 Bau­Ford­SiG aus­ge­wei­tet, die den Emp­fän­ger von Bau­geld ver­pflich­tet, die­ses nur zur Befrie­di­gung von For­de­run­gen sol­cher Per­so­nen zu ver­wen­den, die an der Her­stel­lung des Baus auf­grund eines Werk‑, Dienst- oder Lie­fe­rungver­trags betei­ligt waren. Von die­ser Bau­geld­ver­wen­dungs­pflicht soll­ten nun­mehr alle Gel­der erfasst wer­den, die ein Unter­neh­mer in der Ket­te nach dem Bau­herrn erhält, auch Eigen­mit­tel. § 2 Bau­Ford­SiG ent­hält einen die Fäl­le einer Zuwi­der­hand­lung regeln­den Straf­tat­be­stand, der im Wesent­li­chen der frü­her in § 5 erfass­ten Straf­be­stim­mung ent­spricht.

Etwa ein hal­bes Jahr nach Inkraft­tre­ten des For­de­rungs­si­che­rungs­ge­set­zes brach­ten die Bun­des­re­gie­rung und par­al­lel dazu die Frak­tio­nen der CDU/​CSU und SPD einen Gesetz­ent­wurf ein, der dar­auf abziel­te, die Aus­wir­kun­gen des Bau­for­de­rungs­si­che­rungs­ge­set­zes für die von der Bau­geld­ver­wen­dungs­pflicht betrof­fe­nen Bau­un­ter­neh­men abzu­mil­dern (BR-Drs. 443/​09; BT-Drs. 16/​13159; vgl. dazu BR-Drs. 443/​09 )). Ins­be­son­de­re soll­te die Ver­pflich­tung ent­fal­len, das Bau­geld nur spe­zi­ell für die kon­kre­te Bau­maß­nah­me zu ver­wen­den, für die es gezahlt wur­de. Zur Begrün­dung hieß es, die Aus­wei­tung des Bau­geld­be­griffs stel­le ins­be­son­de­re die Unter­neh­men, die eine Viel­zahl von Bau­wer­ken gleich­zei­tig betreu­en, in der Pra­xis vor Umset­zungs­pro­ble­me, die erheb­li­chen büro­kra­ti­schen Auf­wand und dar­über hin­aus unvor­her­ge­se­he­ne Liqui­di­täts­pro­ble­me ver­ur­sach­ten. Die vor­ge­schla­ge­nen Geset­zes­än­de­run­gen wur­den jedoch größ­ten­teils nicht umge­setzt. Mit dem Gesetz zur Ände­rung des Geset­zes über die Siche­rung der Bau­for­de­run­gen vom 29. Juli 2009 wur­de letzt­lich – abge­se­hen von einer sprach­li­chen Kor­rek­tur – ledig­lich das Ent­nah­me­recht für Eigen­leis­tun­gen nach § 1 Abs. 2 Bau­Ford­SiG aus­ge­wei­tet.

Die Beschwer­de­füh­rer – ein Bau­un­ter­neh­men in der Rechts­form der GmbH mit den Schwer­punk­ten Ver­kehrs­we­ge­bau, Inge­nieur­hoch- und ‑tief­bau, Rekon­struk­ti­on von Bestands­bau­wer­ken sowie Schlüs­sel­fer­tig­bau sowie deren Geschäfts­füh­rer und Mehr­heits­ge­sell­schaf­ter – rügen eine Ver­let­zung ihrer Berufs­frei­heit und des all­ge­mei­nen Gleich­heits­sat­zes. Zudem ver­sto­ße die Straf­vor­schrift in § 2 Bau­Ford­SiG gegen das Bestimmt­heits­ge­bot (Art. 103 Abs. 2 GG) und gegen die Unschulds­ver­mu­tung aus Art. 20 Abs. 3 GG, Art. 11 AEMR, Art. 6 EMRK.

Das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt hat die Ver­fas­sungs­be­schwer­de nicht zur Ent­schei­dung ange­nom­men. Soweit die Beschwer­de­füh­rer eine Ver­let­zung des all­ge­mei­nen Gleich­heits­sat­zes, des Bestimmt­heits­ge­bots und der Unschulds­ver­mu­tung gel­tend machen, ist die Ver­fas­sungs­be­schwer­de unzu­läs­sig, weil sie nicht hin­rei­chend sub­stan­ti­iert begrün­det wor­den ist. Im Übri­gen ist sie unbe­grün­det, da die Beschwer­de­füh­rer durch die ange­grif­fe­nen Rege­lun­gen nicht in ihrer durch Art. 12 Abs. 1 GG geschütz­ten Berufs­frei­heit ver­letzt wer­den.

Die durch das For­de­rungs­si­che­rungs­ge­setz in ihrem Anwen­dungs­be­reich erheb­lich aus­ge­wei­te­te Pflicht zur zweck­ent­spre­chen­den Ver­wen­dung von Bau­geld greift zwar in das durch Art. 12 Abs. 1 GG geschütz­te Grund­recht der Berufs­frei­heit ein, die­ser Ein­griff ist jedoch ver­fas­sungs­recht­lich gerecht­fer­tigt.

Das Bau­un­ter­neh­men als Beschwer­de­füh­re­rin kann sich als inlän­di­sche juris­ti­sche Per­son gemäß Art. 19 Abs. 3 GG auf das Grund­recht der Berufs­frei­heit beru­fen. Durch die Ver­pflich­tung, emp­fan­ge­nes Bau­geld ent­spre­chend den gesetz­li­chen Vor­ga­ben zu ver­wen­den, wird sie in die­sem Grund­recht beein­träch­tigt. Aus einem Ein­griff in die Berufs­frei­heit des Bau­un­ter­neh­mens folgt zwar nicht auto­ma­tisch ein Ein­griff auch in die Berufs­frei­heit ihres Gesell­schaf­ters und Geschäfts­füh­rers als wei­te­ren Beschwer­de­füh­rer. Aber unab­hän­gig davon, ob die­ser selbst als Bau­geld­emp­fän­ger anzu­se­hen ist, ist eine Beein­träch­ti­gung sei­ner Berufs­frei­heit jeden­falls wegen der ihm in sei­ner Eigen­schaft als Geschäfts­füh­rer dro­hen­den Sank­tio­nen in Form von Scha­dens­er­satz­an­sprü­chen (§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 1 Bau­Ford­SiG) und Straf­bar­keit (§ 2 i.V.m. § 1 Bau­Ford­SiG) anzu­neh­men.

Der Ein­griff ist gerecht­fer­tigt. § 1 Bau­Ford­SiG genügt den Bestimmt­heits­an­for­de­run­gen, die sich aus Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG erge­ben. Danach dür­fen Ein­grif­fe in die Berufs­frei­heit nur auf Grund­la­ge einer gesetz­li­chen Rege­lung erfol­gen, die Umfang und Gren­zen des Ein­griffs deut­lich erken­nen lässt. Dabei muss der Gesetz­ge­ber selbst alle wesent­li­chen Ent­schei­dun­gen tref­fen, soweit sie gesetz­li­cher Rege­lung zugäng­lich sind. Dies bedeu­tet aber nicht, dass sich die erfor­der­li­chen Vor­ga­ben ohne wei­te­res aus dem Wort­laut des Geset­zes erge­ben müs­sen; es genügt, dass sie sich mit Hil­fe all­ge­mei­ner Aus­le­gungs­grund­sät­ze erschlie­ßen las­sen. Ob § 1 Bau­Ford­SiG dar­über hin­aus auch den beson­ders strik­ten Bestimmt­heits­an­for­de­run­gen aus Art. 103 Abs. 2 GG genügt, bedarf dage­gen an die­ser Stel­le kei­ner Erör­te­rung.

§ 1 Abs. 1 Satz 1 Bau­Ford­SiG lässt sich ein kla­res, in Hin­blick auf Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG hin­rei­chend bestimm­tes Hand­lungs­ge­bot ent­neh­men: Emp­fan­ge­nes Bau­geld ist, soweit kein Aus­nah­me­tat­be­stand vor­liegt, zur Befrie­di­gung der im Gesetz genann­ten Per­so­nen zu ver­wen­den. Dar­aus ergibt sich eben­so klar ein Ver­bot, Bau­geld ander­wei­tig zu ver­wen­den; ins­be­son­de­re darf es nicht zur Deckung der eige­nen all­ge­mei­nen Unkos­ten oder zur Til­gung ander­wei­ti­ger Ver­bind­lich­kei­ten ein­ge­setzt wer­den. Wei­ter folgt aus Wort­laut, Zweck und Ent­ste­hungs­ge­schich­te der Norm ein­deu­tig, dass Bau­geld nur zur Befrie­di­gung sol­cher Baugläu­bi­ger ein­ge­setzt wer­den darf, die für genau die Bau­stel­le tätig gewor­den sind, für die das Bau­geld gege­ben wur­de.

Zu der Fra­ge, ob und gege­be­nen­falls in wel­chem Maße ein Bau­geld­emp­fän­ger das Bau­geld vor dem Zugriff Drit­ter zu sichern hat, lässt sich dem Wort­laut des § 1 Abs. 1 Satz 1 Bau­Ford­SiG dage­gen zwar kei­ne ein­deu­ti­ge Hand­lungs­an­wei­sung ent­neh­men. Es ist aber nicht erkenn­bar, dass sich die­se Fra­ge nicht mit all­ge­mei­nen Aus­le­gungs­grund­sät­zen beant­wor­ten lie­ße. § 1 Abs. 1 Satz 1 Bau­Ford­SiG steht auch nicht in einem rechts­staat­lich bedenk­li­chen Norm­wi­der­spruch zum Insol­venz­recht. Aus dem Rechts­staats­prin­zip lässt sich zwar her­lei­ten, dass Rechts­nor­men der­art auf­ein­an­der abzu­stim­men sind, dass den Normadres­sa­ten nicht gegen­läu­fi­ge Vor­schrif­ten errei­chen, die Rechts­ord­nung also wider­sprüch­lich ist. Dies ist aber nur bei einem ech­ten Norm­wi­der­spruch der Fall, also dann, wenn der ver­meint­li­che Wider­spruch durch Aus­le­gung und Kol­li­si­ons­re­geln nicht zu behe­ben ist. Abge­se­hen davon, dass die von den Beschwer­de­füh­rern beschrie­be­ne Span­nungs­la­ge zwi­schen den ten­den­zi­ell gegen­läu­fi­gen Rege­lungs­zie­len von Bau­for­de­rungs­si­che­rungs­ge­setz und Insol­venz­ord­nung nur bei einer bestimm­ten Aus­le­gung von § 1 Bau­Ford­SiG auf­tritt, zei­gen die Beschwer­de­füh­rer nicht auf, dass der von ihnen behaup­te­te Wider­spruch sich nicht mit Hil­fe aner­kann­ter Aus­le­gungs­me­tho­den und Kol­li­si­ons­re­geln bewäl­ti­gen lie­ße.

Der Ein­griff in die Berufs­frei­heit genügt auch mate­ri­ell den ver­fas­sungs­recht­li­chen Anfor­de­run­gen. Für bei­de Beschwer­de­füh­rer stellt das Gebot der zweck­ent­spre­chen­den Ver­wen­dung von Bau­geld eine Beschrän­kung der Berufs­aus­übungs­frei­heit dar. Rei­ne Berufs­aus­übungs­be­schrän­kun­gen kön­nen grund­sätz­lich durch jede ver­nünf­ti­ge Erwä­gung des Gemein­wohls legi­ti­miert wer­den. Aller­dings müs­sen Ein­griffs­zweck und Ein­griffs­in­ten­si­tät in einem ange­mes­se­nen Ver­hält­nis ste­hen.

Gemes­sen an die­sem Maß­stab ist das Ziel des Bau­for­de­rungs­si­che­rungs­ge­set­zes und sei­ner Novel­lie­rung durch das For­de­rungs­si­che­rungs­ge­setz, Bau­hand­wer­ker und ande­re Bau­be­tei­lig­te vor For­de­rungs­aus­fäl­len zu schüt­zen, nicht zu bean­stan­den.

Es ist der­zeit nicht fest­zu­stel­len, dass die ange­grif­fe­nen Rege­lun­gen zur Errei­chung die­ses Zwecks nicht geeig­net wären. Ein Mit­tel ist bereits dann im ver­fas­sungs­recht­li­chen Sin­ne geeig­net, wenn mit sei­ner Hil­fe der gewünsch­te Erfolg geför­dert wer­den kann, wobei die Mög­lich­keit der Zweck­er­rei­chung genügt. Auf dem Gebiet der Arbeitsmarkt‑, Sozi­al- und Wirt­schafts­ord­nung gebührt dem Gesetz­ge­ber ein beson­ders weit­ge­hen­der Ein­schät­zungs- und Pro­gno­se­vor­rang; es ist Sache des Gesetz­ge­bers, auf der Grund­la­ge sei­ner wirtschafts‑, arbeits­markt- und sozi­al­po­li­ti­schen Vor­stel­lun­gen und Zie­le und unter Beach­tung der Sach­ge­setz­lich­kei­ten des betref­fen­den Sach­ge­biets zu ent­schei­den, wel­che Maß­nah­men er im Inter­es­se des Gemein­wohls ergrei­fen will. Unter dem Gesichts­punkt man­geln­der Eig­nung wäre eine Rege­lung nur dann ver­fas­sungs­recht­lich zu bean­stan­den, wenn das ein­ge­setz­te Mit­tel objek­tiv untaug­lich oder schlecht­hin unge­eig­net wäre. Das ist im Fal­le des Bau­for­de­rungs­si­che­rungs­ge­set­zes nicht zu erken­nen.

Zwar kam dem Gesetz über die Siche­rung der Bau­for­de­run­gen vor der Novel­lie­rung kei­ne gro­ße prak­ti­sche Bedeu­tung zu, und sei­ne Wirk­sam­keit wur­de auch von der Bun­des­re­gie­rung über­aus kri­tisch bewer­tet. Mit der Neu­re­ge­lung soll­te das Gesetz aber gera­de „moder­ni­siert, ver­bes­sert und ins­ge­samt prak­ti­ka­bler gestal­tet wer­den“. Kern der Novel­le war eine erheb­li­che Aus­wei­tung des Bau­geld­be­griffs. Der Gesetz­ge­ber durf­te davon aus­ge­hen, dass damit auch die prak­ti­sche Bedeu­tung der Rege­lun­gen stei­gen wür­de. Eine vom Bun­des­mi­nis­te­ri­um für Ver­kehr, Bau und Stadt­ent­wick­lung ein­ge­setz­te Arbeits­grup­pe kommt zwar zu dem Ergeb­nis, dass das Gesetz auch nach sei­ner Ände­rung in der Pra­xis so gut wie nicht beach­tet wer­de. Doch selbst wenn die­ser Befund zutrifft, lässt sich dar­aus schon wegen des vom Gesetz­ge­ber gewähl­ten Rege­lungs­me­cha­nis­mus der­zeit noch nicht zwin­gend auf eine objek­ti­ve Untaug­lich­keit des Geset­zes schlie­ßen. Denn Ver­stö­ße gegen die Vor­ga­ben des § 1 Bau­Ford­SiG füh­ren in der Regel erst mit eini­ger zeit­li­cher Ver­zö­ge­rung zu zivil- und gege­be­nen­falls auch straf­ge­richt­li­chen Ver­fah­ren und Sank­tio­nen, wes­halb sich auch die Aus­wir­kun­gen der Rege­lun­gen mög­li­cher­wei­se erst nach eini­gem Zeit­ab­lauf hin­rei­chend ver­läss­lich beur­tei­len las­sen.

Es ist auch nicht zu erken­nen, dass die ange­grif­fe­ne Bau­geld­ver­wen­dungs­pflicht zur Zweck­er­rei­chung unge­eig­net wäre, weil sie den Baugläu­bi­gern auf­grund insol­venz­recht­li­cher Rege­lun­gen kei­nen wirk­sa­men Schutz bie­ten könn­te. Zum einen ist das Ver­hält­nis der Bau­geld­ver­wen­dungs­pflicht zum Insol­venz­recht in der fach­ge­richt­li­chen Recht­spre­chung nicht abschlie­ßend geklärt. Unab­hän­gig davon lässt sich der­zeit nicht fest­stel­len, dass der mit dem Bau­for­de­rungs­si­che­rungs­ge­setz ver­folg­te Zweck, Baugläu­bi­ger in stär­ke­rem Maße vor For­de­rungs­aus­fäl­len zu schüt­zen, voll­ends ver­ei­telt wür­de, wenn Bau­geld­emp­fän­ger nicht auch zu einer insol­venz­fes­ten Siche­rung ver­pflich­tet wären. Denn dadurch wür­den das Ver­bot, Bau­geld selbst zu ver­brau­chen oder an Drit­te zu zah­len, und die aus einem Ver­stoß resul­tie­ren­den Scha­dens­er­satz­an­sprü­che von Baugläu­bi­gern nicht beein­träch­tigt.

Auch gegen die Erfor­der­lich­keit des Ein­griffs bestehen der­zeit kei­ne Beden­ken. Hin­sicht­lich der Erfor­der­lich­keit einer wirt­schafts­ord­nen­den Maß­nah­me, die den Frei­heits­raum für die wirt­schaft­lich täti­gen Indi­vi­du­en ein­engt, steht dem Gesetz­ge­ber hin­sicht­lich der Aus­wahl und der tech­ni­schen Aus­ge­stal­tung ein wei­ter Bereich des Ermes­sens zu; nicht jeder ein­zel­ne Vor­zug einer ande­ren Lösung gegen­über der vom Gesetz­ge­ber gewähl­ten muss schon zu deren Ver­fas­sungs­wid­rig­keit füh­ren. Die sach­li­che Gleich­wer­tig­keit zur Zweck­er­rei­chung muss viel­mehr bei dem als Alter­na­ti­ve vor­ge­schla­ge­nen gerin­ge­ren Ein­griff in jeder Hin­sicht ein­deu­tig fest­ste­hen.

Ange­sichts die­ses Maß­stabs ist nicht zu bean­stan­den, dass der Gesetz­ge­ber es nicht bei der frü­he­ren enge­ren Rege­lung belas­sen, son­dern sich für eine Aus­wei­tung der Bau­geld­ver­wen­dungs­pflicht ent­schie­den hat, ins­be­son­de­re nach­dem die mit dem Gesetz zur Beschleu­ni­gung fäl­li­ger Zah­lun­gen vom 30. März 2000 vor­ge­nom­me­nen Ände­run­gen des Werk­ver­trags­rechts nach sei­ner Ein­schät­zung den seit lan­gem beklag­ten Miss­stand nicht besei­tig hat­ten.

Auch ist unter dem Gesichts­punkt der Erfor­der­lich­keit nicht zu bean­stan­den, dass der Gesetz­ge­ber in § 1 Abs. 1 Satz 1 Bau­Ford­SiG an der Pflicht zu einer bau­stel­len­spe­zi­fi­schen Bau­geld­ver­wen­dung („des Bau­es“) fest­ge­hal­ten hat. Zwar hat­ten die Bun­des­re­gie­rung und die Frak­tio­nen von CDU/​CSU und SPD im Jahr 2009 in ihren Gesetz­ent­wür­fen zur Ände­rung des Bau­for­de­rungs­si­che­rungs­ge­set­zes die Auf­fas­sung ver­tre­ten, der Zweck, die­je­ni­gen im Insol­venz­fall zu schüt­zen, die mit ihren Leis­tun­gen den Wert von Bau­maß­nah­men stei­gern, kön­ne auch erreicht wer­den, ohne die Ver­wen­dungs­pflicht auf die kon­kre­te Bau­stel­le zu bezie­hen. Eine sol­che Locke­rung wür­de für Bau­geld­emp­fän­ger ein erheb­lich grö­ße­res Maß an Fle­xi­bi­li­tät und eine gerin­ge­re Beein­träch­ti­gung ihrer Liqui­di­tät mit sich brin­gen. Gegen ein sol­ches Vor­ge­hen mach­te der Bun­des­rat aber im Wesent­li­chen zwei Ein­wän­de gel­tend: Zum einen äußer­te er die Befürch­tung, dass eine Auf­he­bung der Ver­pflich­tung zur bau­stel­len­spe­zi­fi­schen Ver­wen­dung dazu füh­ren wür­de, dass über­schul­de­te Bau­trä­ger und Gene­ral­un­ter­neh­mer „im Schnee­ball­sys­tem immer wie­der «alte Löcher stop­fen» könn­ten“. Dies wür­de nach sei­ner Ein­schät­zung dazu füh­ren, dass sich wirt­schaft­lich ange­schla­ge­ne Bau­trä­ger­ge­sell­schaf­ten und Gene­ral­un­ter­neh­mer zu Las­ten der am jeweils jüngs­ten Pro­jekt betei­lig­ten Sub­un­ter­neh­mer län­ger am Markt hal­ten könn­ten, wäh­rend die­se Sub­un­ter­neh­mer von der gel­ten­den Fas­sung der Norm geschützt wür­den. Zum ande­ren, so die Pro­gno­se des Bun­des­rats, wür­de der Weg­fall der Ver­pflich­tung zur bau­stel­len­spe­zi­fi­schen Ver­wen­dung dazu füh­ren, dass der Schutz von Sub­un­ter­neh­mern nicht mehr prak­ti­ka­bel gewähr­leis­tet wäre, weil sie – nach dem Weg­fall ent­spre­chen­der Doku­men­ta­ti­ons­pflich­ten – in der Regel nicht mehr in der Lage wären, die Dar­le­gun­gen des Bau­geld­emp­fän­gers über die zweck­ent­spre­chen­de Ver­wen­dung zu erschüt­tern. Ange­sichts die­ser schlüs­si­gen Ein­wän­de lässt sich der­zeit nicht fest­stel­len, dass eine um die Pflicht zur bau­stel­len­spe­zi­fi­schen Ver­wen­dung gelo­cker­te Bau­geld­ver­wen­dungs­pflicht in jeder Hin­sicht zur Zweck­er­rei­chung gleich geeig­net wäre.

Es ist auch nicht zu erken­nen, dass der ange­streb­te Zweck ohne die unmit­tel­bar dro­hen­den zivil- und straf­recht­li­chen Sank­ti­ons­me­cha­nis­men in glei­cher Wei­se zu errei­chen wäre. Gera­de die­ser Haf­tungs­durch­griff bedingt die Wirk­sam­keit des Geset­zes. Ohne die Haf­tung wären Ver­stö­ße gegen die Bau­geld­ver­wen­dungs­pflicht sank­ti­ons­los. Die beson­de­re Bedeu­tung des Durch­griffs auf das han­deln­de Organ ergibt sich dar­aus, dass der For­de­rungs­aus­fall der Baugläu­bi­ger zu einem Zeit­punkt ein­tritt, zu dem Maß­nah­men gegen eine juris­ti­sche Per­son als Bau­geld­emp­fän­ger regel­mä­ßig kei­ne nen­nens­wer­te Wir­kung mehr haben.

Der Ein­griff ist auch ver­hält­nis­mä­ßig im enge­ren Sin­ne. Bei einer Gesamt­ab­wä­gung zwi­schen der Schwe­re des Ein­griffs und dem Gewicht sowie der Dring­lich­keit der ihn recht­fer­ti­gen­den Grün­de muss die Gren­ze der Zumut­bar­keit noch gewahrt sein. Es ist der­zeit nicht zu erken­nen, dass dies hier nicht der Fall wäre.

Die Beschwer­de­füh­re­rin wird durch die in § 1 Bau­Ford­SiG nor­mier­te Bau­geld­ver­wen­dungs­pflicht erheb­lich in ihrer wirt­schaft­li­chen Hand­lungs­frei­heit beein­träch­tigt. Ihr wird – abge­se­hen von den Aus­nah­me­re­ge­lun­gen in Absatz 1 Satz 2 und Absatz 2 – ver­bo­ten, Bau­geld zu ande­ren Zwe­cken als zur Befrie­di­gung der am kon­kre­ten Bau­vor­ha­ben betei­lig­ten Baugläu­bi­ger zu ver­wen­den. Des­halb kann sie das Geld auch nicht dazu benut­zen, älte­re For­de­run­gen aus ande­ren Bau­maß­nah­men zu beglei­chen, also ande­re Baugläu­bi­ger zu befrie­di­gen. Damit ent­fällt die Mög­lich­keit eines „Cash-Poo­lings“ im Rah­men des Liqui­di­täts­ma­nage­ments. Für die Beschwer­de­füh­re­rin folgt dar­aus, dass sie in grö­ße­rem Umfang als bis­her auf Eigen­ka­pi­tal oder Zwi­schen­fi­nan­zie­run­gen ange­wie­sen sein wird. Hin­zu kommt, dass sol­che Zwi­schen­fi­nan­zie­run­gen – auf Grund­la­ge der fach­ge­richt­li­chen Recht­spre­chung zur alten Fas­sung des Geset­zes – mög­li­cher­wei­se schwe­rer zu erlan­gen sind. Dar­über hin­aus bringt die Bau­geld­ver­wen­dungs­pflicht für die Beschwer­de­füh­re­rin zu 1) einen erhöh­ten Ver­wal­tungs­auf­wand mit sich. Die­ser ist umso höher, je höhe­re Anfor­de­run­gen man an die Ver­pflich­tung eines Bau­geld­emp­fän­gers stellt, das Bau­geld vor dem Zugriff Drit­ter zu schüt­zen, etwa wenn man gene­rell für jede Bau­maß­nah­me die Ein­rich­tung eines Treu­hand­kon­tos für erfor­der­lich hält.

Die Beschrän­kung der Liqui­di­tät von Bau­geld­emp­fän­gern wur­de schon in der Ver­gan­gen­heit in begrenz­tem Umfang durch das Ent­nah­me­recht nach § 1 Abs. 2 Bau­Ford­SiG abge­mil­dert. Die­ses Ent­nah­me­recht ist durch das Gesetz zur Ände­rung des Geset­zes über die Siche­rung der Bau­for­de­run­gen erheb­lich aus­ge­wei­tet wor­den. Zwar sind noch nicht alle Fra­gen zur Aus­le­gung die­ser Vor­schrift in Recht­spre­chung und Schrift­tum abschlie­ßend geklärt. Es ist aber nicht zu erken­nen, dass ver­blei­ben­de Unschär­fen und die Aus­fül­lungs­be­dürf­tig­keit des Begriffs „ange­mes­se­nen Wer­tes“ die Bestimmt­heit oder die Prak­ti­ka­bi­li­tät der Vor­schrift nach­hal­tig in Fra­ge stel­len wür­den.

Die gleich­wohl ver­blei­ben­den erheb­li­chen Beein­träch­ti­gun­gen der Beschwer­de­füh­rer ste­hen nicht außer Ver­hält­nis zu dem vom Gesetz­ge­ber legi­ti­mer­wei­se bezweck­ten Schutz der Baugläu­bi­ger vor For­de­rungs­aus­fäl­len. Es ist zu berück­sich­ti­gen, dass der Gesetz­ge­ber inso­weit seit vie­len Jah­ren von einem ganz erheb­li­chen Miss­stand aus­ging. Ange­sichts des Volu­mens, das die For­de­rungs­aus­fäl­le in der Bau­wirt­schaft erreicht haben, und der teil­wei­se exis­ten­zi­el­len wirt­schaft­li­chen Fol­gen, die sich dar­aus ins­be­son­de­re für Bau­hand­wer­ker erge­ben, darf der Gesetz­ge­ber auch sol­che Schutz­maß­nah­men ergrei­fen, die die Berufs­aus­übungs­frei­heit der Bau­geld­emp­fän­ger erheb­lich ein­schrän­ken.

Soweit die Beschwer­de­füh­rer sich vor allem durch eine Pflicht zur Siche­rung des Bau­gelds vor dem Zugriff Drit­ter beein­träch­tigt sehen, ist zudem zu berück­sich­ti­gen, dass sich die von ihnen als unzu­mut­bar beschrie­be­nen Anfor­de­run­gen nicht zwin­gend aus dem Wort­laut des Geset­zes erge­ben. Der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs zur alten Fas­sung des Geset­zes las­sen sie sich zumin­dest nicht ohne Wei­te­res in dem von den Beschwer­de­füh­rern beklag­ten Umfang ent­neh­men. Es ist jeden­falls nichts dafür ersicht­lich, dass § 1 Bau­Ford­SiG mit Hil­fe aner­kann­ter Aus­le­gungs­me­tho­den nicht in einer Wei­se aus­ge­legt wer­den könn­te, die einer­seits dem von der Vor­schrift gebo­te­nen Schutz der Baugläu­bi­ger vor For­de­rungs­aus­fäl­len und ande­rer­seits dem von Art. 12 Abs. 1 GG gefor­der­ten Schutz der Bau­geld­emp­fän­ger vor einer unzu­mut­ba­ren Beein­träch­ti­gung ihrer Berufs­frei­heit in ver­fas­sungs­recht­lich nicht zu bean­stan­den­der Wei­se Rech­nung tra­gen wür­de.

Dem beschwer­de­füh­ren­den Geschäfts­füh­rer dro­hen zwar mit dem Scha­dens­er­satz­an­spruch nach § 823 Abs. 2 BGB in Ver­bin­dung mit § 1 Bau­Ford­SiG sowie der Straf­bar­keit nach § 2 Bau­Ford­SiG erheb­li­che Sank­tio­nen. Dass die­se in ihren Aus­wir­kun­gen außer Ver­hält­nis zum ver­folg­ten legi­ti­men Zweck stün­den, ist weder mit der Ver­fas­sungs­be­schwer­de dar­ge­tan noch sonst ersicht­lich.

Der Gesetz­ge­ber wird jedoch die wei­te­re Ent­wick­lung zu beob­ach­ten haben. Es gehört zu den Auf­ga­ben des par­la­men­ta­ri­schen Gesetz­ge­bers, mög­li­che Miss­stän­de zu ermit­teln, die sich aus der Anwen­dung von Geset­zen erge­ben. In der Ver­gan­gen­heit hat sich gezeigt, dass sich die Eig­nung und die Aus­wir­kun­gen gesetz­ge­be­ri­scher Maß­nah­men zum Schutz des Bau­hand­werks vor Zah­lungs­aus­fäl­len nur in begrenz­tem Umfang vor­her­sa­gen las­sen. Dies gilt auch für die Wech­sel­wir­kun­gen ver­schie­de­ner Siche­rungs­mit­tel. Gera­de wegen sol­cher pro­gnos­ti­schen Unwäg­bar­kei­ten steht dem Gesetz­ge­ber ein beson­de­rer Gestal­tungs­spiel­raum zu. Dar­aus folgt aber auch die Pflicht, die wei­te­re Ent­wick­lung umso sorg­fäl­ti­ger zu beob­ach­ten und gege­be­nen­falls kor­ri­gie­rend ein­zu­grei­fen. Des­sen sind sich die am Gesetz­ge­bungs­ver­fah­ren betei­lig­ten Orga­ne im vor­lie­gen­den Fall auch bewusst. Ihnen muss für die not­wen­di­ge Beob­ach­tung und Eva­lu­ie­rung hin­rei­chend Zeit gege­ben wer­den.

Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt, Beschluss vom 27. Janu­ar 2011 – 1 BvR 3222/​09

Bauforderungssicherungsgesetz