Austausch von Gewährleistungsbürgschaft und Barsicherheit beim VOB-Vertrag

Eine ein­be­hal­tene Bar­sicher­heit hat der Auf­tragge­ber als­bald auszuzahlen, wenn er eine als zum Aus­tausch gestellte und geeignete Gewährleis­tungs­bürgschaft ent­ge­gengenom­men hat1.

Austausch von Gewährleistungsbürgschaft und Barsicherheit beim VOB-Vertrag

Nach § 17 Nr. 3 VOB/B (2002) war die Unternehmerin berechtigt, den Sicher­heit­sein­be­halt durch Stel­lung ein­er Gewährleis­tungs­bürgschaft auszu­tauschen.

Die Parteien haben ihrem Bau­ver­trag die VOB/B in der sein­erzeit gülti­gen Fas­sung zu Grunde gelegt. Nach § 17 Nr. 3 VOB/B hat der Auf­trag­nehmer, wenn Sicher­heit­sleis­tung vere­in­bart ist, die Wahl unter den ver­schiede­nen Arten der Sicher­heit und er kann eine Sicher­heit durch eine andere erset­zen. Die Parteien haben gemäß Nr. 18.3 des Ver­hand­lung­spro­tokolls, welch­es gemäß Nr. 1 des Bau­ver­trags Ver­trags­be­standteil wurde, vere­in­bart, dass die Unternehmerin eine Gewährleis­tungs­bürgschaft in Höhe von fünf Prozent der ihr zuste­hen­den Gesamtvergü­tung ein­schließlich Mehrw­ert­s­teuer stellt oder alter­na­tiv hierzu ein Ein­be­halt von fünf Prozent des Schlussrech­nungs­be­trags ein­schließlich Mehrw­ert­s­teuer als Sicher­heit für die Gewährleis­tungsverpflich­tung erfol­gt. Danach stand der Unternehmerin ein Wahl- und Aus­tauschrecht in Bezug auf diese bei­den Arten der Sicher­heit zu.

Die Unternehmerin hat vor­liegend eine Aus­tauschsicher­heit im Sinne von § 17 Nr. 3 VOB/B gestellt. Dass die Bürgschaft­serk­lärung nach der vorgelegten Urkunde erst in Kraft tritt, wenn der Sicher­heit­sein­be­halt beim Auf­trag­nehmer einge­gan­gen ist, ste­ht der wirk­samen Stel­lung ein­er Aus­tauschsicher­heit nicht ent­ge­gen. Zwar darf eine zum Aus­tausch eines Sicher­heit­sein­be­halts übergebene Bürgschaft grund­sät­zlich nicht mit Bedin­gun­gen verknüpft sein. Es beste­hen jedoch keine Bedenken, wenn die Bürgschaft nach der aus­drück­lichen Bes­tim­mung in der Bürgschaft­serk­lärung erst nach Auszahlung des vom Auf­tragge­ber ein­be­hal­te­nen Betrags wirk­sam wird. Denn ein solch­er Vor­be­halt beschränkt die Bürgschaft nicht als tauglich­es Sicherungsmit­tel vor dem Hin­ter­grund, dass der Auf­tragge­ber nach der Sicherungsabrede eine Sicher­heit­sleis­tung nur ein­mal fordern darf. Vielmehr stellt die Verknüp­fung zwis­chen der Auszahlung des Sicher­heit­sein­be­halts und dem Wirk­samw­er­den der Bürgschaftsverpflich­tung als Ersatzsicher­heit eine rei­bungslose Ausübung des Aus­tauschrechts des Auf­trag­nehmers nach § 17 Nr. 3 VOB/B sich­er2.

Mit Stel­lung der Bürgschaft erlangte die Unternehmerin gegen die Auf­tragge­berin einen Anspruch auf Auszahlung des Sicher­heit­sein­be­halts. Denn das Aus­tauschrecht schließt aus, dass ein Auf­tragge­ber eine ordentlich erset­zte Sicher­heit behält. Eine Bar­sicher­heit hat er als­bald auszuzahlen, wenn er die Bürgschaft als zum Aus­tausch gestellte und geeignete Sicher­heit ent­ge­gengenom­men hat. Das Aus­tauschrecht ist ein ver­traglich­es Gestal­tungsrecht des Auf­trag­nehmers. Dieser ist berechtigt, die Art der Sicherungs­gewährung in dem vorgegebe­nen Rah­men zu bes­tim­men und zu verän­dern3.

Ober­lan­des­gericht Karl­sruhe, Urteil vom 9. Dezem­ber 2014 — 8 U 165/13

  1. im Anschluss an BGHZ 148, 151 []
  2. OLG Celle OLGR 1999, 114 . 9 ff.; OLG Karl­sruhe WM 2000, 2296 . 9 f.; OLG Naum­burg OLGR 2004, 349, 350; Joussen in Ingenstau/Korbion, VOB Teile A und B, 18. Auflage, § 17 Abs. 3 VOB/B Rdnr. 21 []
  3. BGH, Urteil vom 13.09.2001 — VII ZR 467/00 — = BGHZ 148, 151, 153 10 []