Austausch von Gewährleistungsbürgschaft und Barsicherheit beim VOB-Vertrag

Eine einbehaltene Barsicherheit hat der Auftraggeber alsbald auszuzahlen, wenn er eine als zum Austausch gestellte und geeignete Gewährleistungsbürgschaft entgegengenommen hat1.

Austausch von Gewährleistungsbürgschaft und Barsicherheit beim VOB-Vertrag

Nach § 17 Nr. 3 VOB/B (2002) war die Unternehmerin berechtigt, den Sicherheitseinbehalt durch Stellung einer Gewährleistungsbürgschaft auszutauschen.

Die Parteien haben ihrem Bauvertrag die VOB/B in der seinerzeit gültigen Fassung zu Grunde gelegt. Nach § 17 Nr. 3 VOB/B hat der Auftragnehmer, wenn Sicherheitsleistung vereinbart ist, die Wahl unter den verschiedenen Arten der Sicherheit und er kann eine Sicherheit durch eine andere ersetzen. Die Parteien haben gemäß Nr. 18.3 des Verhandlungsprotokolls, welches gemäß Nr. 1 des Bauvertrags Vertragsbestandteil wurde, vereinbart, dass die Unternehmerin eine Gewährleistungsbürgschaft in Höhe von fünf Prozent der ihr zustehenden Gesamtvergütung einschließlich Mehrwertsteuer stellt oder alternativ hierzu ein Einbehalt von fünf Prozent des Schlussrechnungsbetrags einschließlich Mehrwertsteuer als Sicherheit für die Gewährleistungsverpflichtung erfolgt. Danach stand der Unternehmerin ein Wahl- und Austauschrecht in Bezug auf diese beiden Arten der Sicherheit zu.

Die Unternehmerin hat vorliegend eine Austauschsicherheit im Sinne von § 17 Nr. 3 VOB/B gestellt. Dass die Bürgschaftserklärung nach der vorgelegten Urkunde erst in Kraft tritt, wenn der Sicherheitseinbehalt beim Auftragnehmer eingegangen ist, steht der wirksamen Stellung einer Austauschsicherheit nicht entgegen. Zwar darf eine zum Austausch eines Sicherheitseinbehalts übergebene Bürgschaft grundsätzlich nicht mit Bedingungen verknüpft sein. Es bestehen jedoch keine Bedenken, wenn die Bürgschaft nach der ausdrücklichen Bestimmung in der Bürgschaftserklärung erst nach Auszahlung des vom Auftraggeber einbehaltenen Betrags wirksam wird. Denn ein solcher Vorbehalt beschränkt die Bürgschaft nicht als taugliches Sicherungsmittel vor dem Hintergrund, dass der Auftraggeber nach der Sicherungsabrede eine Sicherheitsleistung nur einmal fordern darf. Vielmehr stellt die Verknüpfung zwischen der Auszahlung des Sicherheitseinbehalts und dem Wirksamwerden der Bürgschaftsverpflichtung als Ersatzsicherheit eine reibungslose Ausübung des Austauschrechts des Auftragnehmers nach § 17 Nr. 3 VOB/B sicher2.

Mit Stellung der Bürgschaft erlangte die Unternehmerin gegen die Auftraggeberin einen Anspruch auf Auszahlung des Sicherheitseinbehalts. Denn das Austauschrecht schließt aus, dass ein Auftraggeber eine ordentlich ersetzte Sicherheit behält. Eine Barsicherheit hat er alsbald auszuzahlen, wenn er die Bürgschaft als zum Austausch gestellte und geeignete Sicherheit entgegengenommen hat. Das Austauschrecht ist ein vertragliches Gestaltungsrecht des Auftragnehmers. Dieser ist berechtigt, die Art der Sicherungsgewährung in dem vorgegebenen Rahmen zu bestimmen und zu verändern3.

Oberlandesgericht Karlsruhe, Urteil vom 9. Dezember 2014 – 8 U 165/13

  1. im Anschluss an BGHZ 148, 151 []
  2. OLG Celle OLGR 1999, 114 . 9 ff.; OLG Karlsruhe WM 2000, 2296 . 9 f.; OLG Naumburg OLGR 2004, 349, 350; Joussen in Ingenstau/Korbion, VOB Teile A und B, 18. Auflage, § 17 Abs. 3 VOB/B Rdnr. 21 []
  3. BGH, Urteil vom 13.09.2001 – VII ZR 467/00 – = BGHZ 148, 151, 153 10 []