Außerordentliche Kündigung und Fristsetzung beim Bauvertrag

Die außeror­dentliche Kündi­gung des Bau­ver­trages durch den Auf­tragge­ber gemäß § 8 Abs. 3 i.V.m. § 5 Abs. 4 VOB/B wegen trotz Auf­forderung nicht frist­gerechter Anzeige der Leis­tungs­bere­itschaft ist aus­nahm­sweise dann berechtigt, wenn die rechtzeit­ige Erfül­lung durch Hin­dernisse ern­sthaft in Frage gestellt wird, die im Ver­ant­wor­tungs­bere­ich des Auf­trag­nehmers liegen, und dem Auf­tragge­ber ein weit­eres Zuwarten nicht mehr zuzu­muten ist.

Außerordentliche Kündigung und Fristsetzung beim Bauvertrag

Es genügt in diesem Fall, wenn der Auf­tragge­ber dem Auf­trag­nehmer eine angemessene Frist set­zt, die frist­gerechte Erfüll­barkeit des Bau­ver­trages nachzuweisen, und gle­ichzeit­ig erk­lärt, dass er ihm nach frucht­losem Ablauf der Frist den Auf­trag entziehen werde.

Dies gilt unab­hängig davon, ob sich der Auf­trag­nehmer bere­its im Verzug mit dem Beginn oder der Vol­len­dung der Aus­führun­gen befind­et.

Ist die vorherige Fort­set­zung der Bauleis­tung den Umstän­den nach wed­er ver­traglich geboten noch aus anderen Grün­den beson­ders dringlich, ist eine Erk­lärungs­frist von 24 Stun­den, also eine echte Tages­frist, als angemessene Min­dest­frist einzuhal­ten.

Voraus­set­zung des außeror­dentlichen Kündi­gungsrechts nach § 8 Abs. 3 VOB/B i.V.m. § 4 Abs. 7 VOB/B ist die Man­gel­haftigkeit der aus­ge­führten Werkleis­tun­gen und der frucht­lose Ablauf ein­er Frist zur Man­gelbe­sei­t­i­gung. Eine Berech­ti­gung des Auf­tragge­bers zur außeror­dentlichen Kündi­gung gem. § 8 Abs. 3 VOB/B i.V.m. § 5 Abs. 4 VOB/B beste­ht, wenn der Auf­trag­nehmer den Beginn der Aus­führun­gen verzögert, mit der Vol­len­dung in Vol­lzug gerät oder den in § 5 Abs. 3 VOB/B genan­nten Verpflich­tun­gen nicht inner­halb ein­er geset­zten Frist nachkommt und der Auf­tragge­ber dem Auf­trag­nehmer eine angemessene Frist zur Ver­tragser­fül­lung geset­zt und erk­lärt hat, dass er ihm nach frucht­losem Ablauf der Frist den Auf­trag entziehe.

Die außeror­dentliche Kündi­gung wegen trotz Auf­forderung nicht frist­gerechter Anzeige der Leis­tungs­bere­itschaft ist aus­nahm­sweise dann berechtigt, wenn die rechtzeit­ige Erfül­lung eines Bau­ver­trags durch Hin­dernisse ern­sthaft in Frage gestellt wird, die im Ver­ant­wor­tungs­bere­ich des Auf­trag­nehmers liegen, und dem Auf­tragge­ber ein weit­eres Zuwarten nicht mehr zuzu­muten ist. Es genügt in diesem Fall, wenn der Auf­tragge­ber dem Auf­trag­nehmer eine angemessene Frist set­zt, die frist­gerechte Erfüll­barkeit des Bau­ver­trages nachzuweisen, und gle­ichzeit­ig erk­lärt, dass er ihm nach frucht­losem Ablauf der Frist den Auf­trag entziehen werde. Dies dürfte ent­ge­gen der Ansicht des Bau­un­ternehmers unab­hängig davon gel­ten, ob sich der Auf­trag­nehmer bere­its im Verzug mit dem Beginn oder der Vol­len­dung der Aus­führun­gen befind­et, denn es ist dem Auf­tragge­ber nicht zuzu­muten, zunächst den Ein­tritt der Verzögerun­gen abzuwarten, wenn durch das Ver­hal­ten des Auf­trag­nehmers bere­its vorher ern­sthafte Zweifel an dessen Leis­tungstreue geweckt wer­den.

Im Stre­it­fall spricht einiges dafür, dass der Bau­un­ternehmer die Fort­set­zung der Arbeit­en an dem stre­it­ge­gen­ständlichen Bau­vorhaben von der Bezahlung des bere­its angemah­n­ten Betrages abhängig gemacht, jeden­falls aber eine der­art enge Verknüp­fung zwis­chen der Fort­set­zung der Arbeit­en und der offe­nen Werk­lohn­forderung hergestellt hat, dass durch dieses Ver­hal­ten aus Sicht des Bauher­rn die rechtzeit­ige Erfül­lung des Bau­ver­trags ern­sthaft in Frage gestellt war. Der Bau­un­ternehmer räumt selb­st ein, er habe den Bauher­rn nach Vol­len­dung der Abbruchar­beit­en und bevor er den Fliesen­bo­den ver­legen wollte, daran “erin­nert”, seine let­zte Rech­nung über Fliese­nar­beit­en bei einem Bau­vorhaben in N. zu bezahlen. Diesen Betrag hat­te der Bauherr trotz Mah­nung nicht bezahlt. Schon auf­grund dieser Umstände spricht vieles dafür, dass der Bauherr berechtigten Anlass hat­te, an der Leis­tungstreue des Bau­un­ternehmers zu zweifeln und diesen zur Erk­lärung sein­er weit­eren Leis­tungs­bere­itschaft aufzu­fordern. Ander­er­seits ist davon auszuge­hen, dass eine ern­sthafte und endgültige Leis­tungsver­weigerung durch den Bau­un­ternehmer, die eine Frist­set­zung ent­behrlich gemacht hätte, nicht vor­lag. Der insoweit beweis­be­lastete Bauherr hat keinen Beweis dafür ange­boten, dass der Bau­un­ternehmer sich ern­sthaft und endgültig geweigert hat, seinen ver­traglichen Verpflich­tun­gen nachzukom­men.

Let­ztlich kann dies allerd­ings dahingestellt bleiben. Die Wirk­samkeit der von dem Bauher­rn erk­lärten außeror­dentlichen Kündi­gung aus wichtigem Grund scheit­ert jeden­falls daran, dass die dem Bau­un­ternehmer geset­zte Frist zur Anzeige der Leis­tungs­bere­itschaft unangemessen kurz war. Der Bau­un­ternehmer hätte dem Bauher­rn im Zeit­punkt der Kündi­gungserk­lärung seine Leis­tungs­bere­itschaft noch erk­lären kön­nen. Das Frist­set­zungs­fax ging um 17:00 Uhr beim Bau­un­ternehmer ein, die vom Bauher­rn geset­zte Frist endete am Fol­ge­tag um 12:00 Uhr. Damit hat­te der Bau­un­ternehmer lediglich etwas mehr als 19 Stun­den und dabei den über­wiegen­den Teil hier­von außer­halb der üblichen Geschäft­szeit­en Zeit, die klägerische Auf­forderung zur Ken­nt­nis zu nehmen, sich über die Berech­ti­gung der Auf­forderung des Bauher­rn ein­er­seits sowie eines etwa beste­hen­den Leis­tungszurück­hal­tungsrechts zu informieren und über die Leis­tungs­bere­itschaft zu erk­lären. Auch wenn das berechtigte Inter­esse des Bauher­rn an ein­er baldigen Anzeige der fortbeste­hen­den Leis­tungs­bere­itschaft des Bau­un­ternehmers nicht zu verken­nen ist, war diese Frist auch nach Überzeu­gung der Kam­mer zu kurz. Es erscheint jeden­falls dann, wenn die vorherige Fort­set­zung der Bauleis­tung den Umstän­den nach wed­er ver­traglich geboten noch aus anderen Grün­den beson­ders dringlich ist, in solchen Fällen unter Beach­tung der ger­ade auch für Bau­verträge gel­tenden Grund­sätze von Treu und Glauben richtig, eine Erk­lärungs­frist von 24 Stun­den, mithin eine echte “Tages­frist”, als angemessene Min­dest­frist einzuhal­ten. So liegt es hier. Zwar schuldete der Bau­un­ternehmer ver­trags­gemäß die Durch­führung von Sanierungsar­beit­en in einem Badez­im­mer nach einem Wasser­schaden, weshalb der Bauherr ein berechtigtes Inter­esse an der baldigen Nutzbarkeit des Badez­im­mers hat­te. Jedoch hat der Bau­un­ternehmer unbe­strit­ten vor­ge­tra­gen, dass nach der erfol­gten Aus­führung der Abris­sar­beit­en zunächst der Boden getrock­net wer­den musste und ein Weit­er­ver­legen der Fliesen durch einen sein­er Mitar­beit­er deshalb früh­estens nach zwei Wochen hätte erfol­gen kön­nen. Eine frühere Fort­set­zung der Aus­führung wäre daher wed­er fachgerecht noch ver­traglich geboten gewe­sen. Son­stige Umstände, aus denen sich ergibt, dass im Stre­it­fall für die Abgabe der Leis­tungs­bere­itschaft­serk­lärung eine beson­dere Eile bestanden hätte, sind wed­er vor­ge­tra­gen noch ersichtlich. Dem­nach hätte der Bau­un­ternehmer seine Leis­tungs­bere­itschaft im Zeit­punkt der Kündi­gung um 12.55 h noch erk­lären kön­nen, weshalb der Bauherr nicht berechtigt war, das Ver­tragsver­hält­nis außeror­dentlich zu kündi­gen.

Landgericht Hei­del­berg Urteil vom 23. Jan­u­ar 2014 – 3 S 20/13

Außerordentliche Kündigung und Fristsetzung beim Bauvertrag