Ausschachtarbeiten zum Pauschalpreis – und der verfüllte Gewölbekeller

Stellt der Auf­tragge­ber dem Auf­trag­nehmer ein Boden­grundgutacht­en zur Ver­fü­gung, nach dem lediglich mit Boden­klassen 1 bis 5 zu rech­nen ist, und stellt sich bei der Durch­führung der Bau­maß­nahme her­aus, dass sich unter dem Gebäude ein mit Bauschutt ver­füll­ter Gewöl­bekeller (Boden­klassen 6 und 7) befind­et, hat das von den Parteien nicht vorherge­se­hene Risiko ein­er solchen Erschwerung der Auf­tragge­ber zu tra­gen. Es han­delt sich um eine maßge­bliche Änderung der Geschäfts­grund­lage.

Ausschachtarbeiten zum Pauschalpreis – und der verfüllte Gewölbekeller

All­ge­mein gilt: Durch den vere­in­barten Pauschal­preis sind solche Mehraufwen­dun­gen, die auf falschen Angaben des Auf­tragge­bers in sein­er Leis­tungs­beschrei­bung beruhen, nicht mit abge­golten. Die Nich­tankündi­gung ein­er Mehrforderung ist unschädlich, wenn dem fachkundi­gen Auf­tragge­ber nicht ver­bor­gen bleiben kon­nte, dass die von ihm geforderte Zusat­zleis­tung vergütet wer­den musste und eine alter­na­tive Aus­führungsart nicht ersichtlich war.

Haben die Bau­ver­tragspart­ner einen VOB-Bau­ver­trag als Pauschalver­trag auf der Grund­lage eines vom Auf­trag­nehmer erstell­ten Leis­tungsverze­ich­niss­es und eines bei Ver­tragss­chluss vor­liegen­den geol­o­gis­chen Unter­suchungs­berichts über die Boden­ver­hält­nisse geschlossen, so scheit­ern Nach­trags­forderun­gen des Auf­trag­nehmers jeden­falls dann, wenn die vorge­fun­de­nen Boden­ver­hält­nisse aus dem Unter­suchungs­bericht erkennbar oder jeden­falls vorherse­hbar waren und deshalb keine Abwe­ichung vom ver­traglich zugrunde liegen­den Beschaf­fen­heits-Soll des Bau­grun­des als des vom Auf­tragge­ber beigestell­ten Stoffes vor­liegt.

Kon­nte der Auf­trag­nehmer bei aller gebote­nen Sorgfalt und zumut­bar­er Über­prü­fung die einge­trete­nen Erschw­ernisse bei der Auf­tragsvor­gabe nicht vorausse­hen und führt dies zu ein­er Änderung der Preis­er­mit­tlungs­grund­la­gen, ste­ht dem Auf­trag­nehmer auch bei einem Pauschal­preisver­trag ein Mehrvergü­tungsanspruch unter den Voraus­set­zun­gen von § 2 Nr. 5 VOB/B zu.

Wird in einem Leis­tungsverze­ich­nis auf möglicher­weise auftre­tende Erschw­ernisse hingewiesen und wird unter solchen Umstän­den auf ein Leis­tungsverze­ich­nis ein Pauscha­lange­bot abgegeben, so ist davon auszuge­hen, dass aus der Sicht des Ange­bot­sempfängers nach dessen Empfänger­hor­i­zont die Pauschalierung auch die in diesem Punkt ange­sproch­ene Prob­lematik mit umfasst.

Behauptet der Auf­tragge­ber, Zusatzarbeit­en hät­ten zum Bau­soll gehört, ste­ht die Notwendigkeit der Aus­führung außer Stre­it. Entsprechen die zusät­zlichen Leis­tun­gen nicht dem mut­maßlichen Willen des Auf­tragge­bers, so muss er dies, ent­ge­gen der grund­sät­zlichen Dar­legungslast, sub­stan­ti­iert unter Dar­legung der für das Gegen­teil sprechen­den Tat­sachen bestre­it­en.

Inwieweit eine detail­lierte Angabe im Leis­tungsverze­ich­nis ein­er funk­tionalen Auss­chrei­bung dazu führt, dass sie die Pauschalierung der Vergü­tung begren­zt, ergibt die Ausle­gung des Ver­trages. Die Ausle­gung kann auch ergeben, dass die detail­lierte Angabe lediglich die Geschäfts­grund­lage des Ver­trages beschreibt. Beschreibt der Auf­tragge­ber in einem Pauschalver­trag Men­gen oder die Men­gen bee­in­flussende Fak­toren, kön­nen diese zur Geschäfts­grund­lage des Ver­trages erhoben wor­den sein. Das kann ins­beson­dere dann angenom­men wer­den, wenn der Auf­trag­nehmer davon aus­ge­hen durfte, der Auf­tragge­ber habe eine gewisse Gewähr für eine ver­lässliche Kalku­la­tion­s­grund­lage geben wollen. In diesem Fall kommt ein Aus­gle­ich­sanspruch nach § 2 Nr. 7 Abs. 1 VOB/B in Betra­cht, wenn sich eine deut­liche Men­gen­steigerung ergibt. Wirken sich die von den irreführen­den Angaben des Auf­tragge­bers im Ver­trag abwe­ichen­den Men­gen der­art auf die Vergü­tung aus, dass das finanzielle Gesamtergeb­nis des Ver­trages nicht nur den zu erwartenden Gewinn des Auf­trag­nehmers aufzehrt, son­dern auch zu Ver­lus­ten führt, ist das Fes­thal­ten an der Preisvere­in­barung häu­fig nicht mehr zumut­bar. Auf eine starre Risiko­gren­ze von 20 % der Gesamtvergü­tung kann nicht abgestellt wer­den.

Da es nicht Auf­gabe des auss­chacht­en­den Unternehmers war, Boden­grun­dun­ter­suchun­gen vorzunehmen, gehörte dieser Umstand nicht “in die örtliche Sit­u­a­tion, die der Auf­trag­nehmer geprüft hat­te”. Im Gegen­teil: Der Unternehmer durfte sich auf das von der Auf­tragge­berin zur Ver­fü­gung gestellte Boden­grundgutacht­en dahin ver­lassen, dass lediglich mit Boden­klassen 1 bis 5 zu rech­nen war. Abwe­ichend von den Sachver­hal­ten, die dem Ober­lan­des­gericht Düs­sel­dorf und dem Ober­lan­des­gericht München zur Entschei­dung vor­la­gen, hat­te der Unternehmer vor­liegend nicht etwa ein pauschales Ange­bot abgegeben, das jegliche Risiken umfassen sollte, son­dern auf der Grund­lage des von der Auf­tragge­berin erstell­ten Leis­tungsverze­ich­niss­es ein Detail-Ange­bot unter­bre­it­et. Aus dem Leis­tungsverze­ich­nis oder son­sti­gen Unter­la­gen, die die Auf­tragge­berin dem Unternehmer zur Ver­fü­gung stellte, waren die Erschw­ernisse ger­ade nicht erkennbar.

Das von den Parteien nicht vorherge­se­hene Risiko ein­er solchen Erschwerung hat nicht der Unternehmer, son­dern hat die Auf­tragge­berin zu tra­gen. Es han­delt sich um eine maßge­bliche Änderung der Geschäfts­grund­lage. Das Ver­trags­ge­füge zwis­chen den Parteien würde ohne sach­lichen Grund ein­seit­ig zu Las­ten des Unternehmers verän­dert, wollte die Auf­tragge­berin das Risiko, das sich im Bau­grund real­isiert hat, auf den Unternehmer abwälzen. Dieser Umstand bet­rifft nicht die Risikosphäre des Bau­un­ternehmers, son­dern die der Auf­tragge­berin.

Ober­lan­des­gericht Celle, Urteil vom 9. August 2012 – 5 U 34/12

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