Auf­for­de­rung zur Leis­tung

Soweit der Schuld­ner schuld­haft die fäl­li­ge Leis­tung nicht oder nicht wie geschul­det erbringt, kann der Gläu­bi­ger gemäß § 281 Abs. 1 Scha­dens­er­satz statt der Leis­tung ver­lan­gen, wenn er dem Schuld­ner erfolg­los eine ange­mes­se­ne Frist zur Leis­tung oder Nach­er­fül­lung bestimmt hat.

Auf­for­de­rung zur Leis­tung

Für eine sol­che Leis­tungs­auf­for­de­rung im Sin­ne des § 281 Abs. 1 Satz 1 BGB reicht grund­sätz­lich die Auf­for­de­rung, die ver­trag­li­che Leis­tung zu bewir­ken.

Dies ent­schied jetzt der Bun­des­ge­richts­hof für den Fal­le eines Werk­ver­tra­ges, bei dem die Leis­tung des Werk­un­ter­neh­mers zur Zeit der Leis­tungs­auf­for­de­rung noch nicht abge­nom­men war, so dass sich der Ver­trag noch im Erfül­lungs­sta­di­um befand. In die­sem Sta­di­um, so der Bun­des­ge­richts­hof, reicht grund­sätz­lich eine Auf­for­de­rung, die ver­trag­li­che Leis­tung zu bewir­ken. Das hat der Bun­des­ge­richts­hof schon zur Leis­tungs­auf­for­de­rung mit Frist­set­zung und Ableh­nungs­an­dro­hung nach § 326 Abs. 1 BGB a.F. ent­schie­den. Er hat dabei dar­auf hin­ge­wie­sen, dass die Anfor­de­run­gen an eine Auf­for­de­rung zur Erfül­lung des Ver­tra­ges nicht den­je­ni­gen ent­spre­chen, die an die Auf­for­de­rung zur Män­gel­be­sei­ti­gung zu stel­len sind. Die­se müs­sen des­halb kon­kre­ter sein, weil sich durch die Abnah­me das Werk des Unter­neh­mers kon­kre­ti­siert hat.

Für eine Leis­tungs­auf­for­de­rung mit Frist­set­zung nach § 281 Abs. 1 Satz 1 BGB gilt nach Ansicht des Bun­des­ge­richts­hofs nichts ande­res. Maß­geb­lich ist, dass der Schuld­ner durch die Leis­tungs­auf­for­de­rung mit Frist­set­zung noch ein­mal in nach­hal­ti­ger Form zur ord­nungs­ge­mä­ßen Erfül­lung des Ver­tra­ges ange­hal­ten und ihm klar­ge­macht wird, dass nach frucht­lo­sem Ablauf der Frist die Leis­tung durch ihn abge­lehnt wer­de. Er soll sich ent­schei­den kön­nen, ob er die Fol­gen man­geln­der Erfül­lung auf sich neh­men oder durch Tätig­wer­den inner­halb der Frist von sich abwen­den will. Rich­tig ist aller­dings, dass eine Leis­tungs­auf­for­de­rung die­sen Zweck nicht erfül­len kann und ins Lee­re geht, wenn der Unter­neh­mer die Leis­tung nach sei­ner Auf­fas­sung voll­stän­dig erbracht hat und durch die erho­be­ne Rüge nicht erken­nen kann, war­um der Bestel­ler sie nicht als ver­trags­ge­mäß akzep­tiert. Dar­aus kann aber nicht der Schluss gezo­gen wer­den, dass eine Leis­tungs­auf­for­de­rung mit Frist­set­zung schon dann unwirk­sam ist, wenn der Bestel­ler die Defi­zi­te der Leis­tung nicht im Ein­zel­nen auf­führt. Das über­spannt die Anfor­de­rung an die Leis­tungs­auf­for­de­rung, denn dazu ist der Bestel­ler häu­fig man­gels eige­ner Sach­kun­de nicht in der Lage. Es reicht viel­mehr, wenn er in die­sem Fall die feh­len­de Funk­tio­na­li­tät bean­stan­det. Dem­entspre­chend hat der Bun­des­ge­richts­hof eine Auf­for­de­rung, eine Basis­ver­si­on einer Soft­ware im ver­ein­bar­ten Umfang fer­tig zu stel­len, als aus­rei­chend ange­se­hen, ohne dass der Bestel­ler gehal­ten gewe­sen wäre, die etwa vor­han­de­nen Män­gel der Soft­ware auf­zu­füh­ren. Auch reicht eine Auf­for­de­rung aus, die nach dem Ver­trag durch eine Soft­ware zu bewir­ken­de Funk­ti­on her­bei­zu­füh­ren.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 25. März 2010 – VII ZR 224/​08

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